Las propuestas anticorrupción, cara a cara

La propuesta de Vargas que la selección de los magistrados de las Altas Cortes se haga por concurso, a cargo de una de las 10 mejores universidades del mundo, y la de Petro de una elección con “independencia de los poderes ejecutivo y legislativo”, excluirían al Congreso y al Presidente de la elección. Esto resulta novedoso al apartarse de la tradición de la legitimidad política que está dada por la intervención en la selección de las otras dos ramas del poder público como sucede en países como Estados Unidos, Argentina, Brasil y México. Dado que las Altas Cortes no son órganos de representación, su legitimidad puede ser sólo jurídica, derivada de su formación profesional, experiencia, reputación. Esto es más acorde con la recomendación de nuestro libro de aplicar criterios y procesos como los que se dan en la selección de altos ejecutivos (CEO) de empresas. Combatiría una forma de afectar la independencia de las Altas Cortes que es postular candidatos con un perfil bajo o un alto perfil político y por ende influenciables por las otras ramas del poder. Acabaría con la moda inaugurada por el expresidente Uribe de promover como magistrado al Secretario Jurídico de Presidencia. Otra designación que confirma el carácter sobre todo político de algunos magistrados es la de Antonio José Lizarazo Ocampo en 2016. La universidad que propone Vargas tendría que ser extranjera, concretamente, de Estados Unidos o Inglaterra, que son las que están en el top 10, lo que debería representar una ventaja de independencia. En Guatemala el concurso está a cargo de una universidad pública nacional y la percepción es que el proceso cada vez obedece menos a criterios técnicos por influencias. Implica un desafío también que la universidad extranjera comprenda el funcionamiento de la Rama Judicial colombiana y que no tenga un sesgo de selección de perfiles académicos. En cuanto a las propuestas que apunta a despolitizar acabando la “puerta giratoria” y la “caída en paracaídas” en las Cortes, el Acto Legislativo 02 de 2015 ya hizo un avance al prohibir que un magistrado saliente de una Alta Corte pase a otra (puerta giratoria), a un órgano de control, o sea elegido en un cargo de elección popular dentro del año siguiente. Vargas propone además que el ingreso a la carrera judicial sea desde la base hasta los tribunales superiores y que los magistrados de las Altas Cortes tengan al menos 25 años de experiencia y lleguen a esa posición al final de su carrera. Habría que agregarle un requisito de edad para garantizar esto último. Duque habla de una permanencia mínima en la Rama Judicial de cinco años para aspirar a las Altas Cortes. Debería incluir que sea inmediatamente anterior a la elección, pues de lo contrario podría tener efectos reducidos cuando esa permanencia se haya dado en los primeros años de ejercicio de un candidato, por ejemplo. También habla de incentivos y de reducir las brechas salariales para atraer y mantener el talento, lo que le pega sobre todo a los jueces de las primeras instancias. En la Corte Constitucional los salarios de sus magistrados son cerca de 34 millones, casi seis veces el de un juez municipal que puede ser de 5 millones. En materia de estructura de la Rama Judicial, aunque no está explícitamente en las propuestas (habla de “simplificación" de la rama judicial), Duque propuso la creación de una Súper Corte que unifique las existentes, discurso que en sus últimas intervenciones como la de Hora 20 esta semana, ha ido moderando. Esto podría, por el contrario, aumentar la politización al concentrar el riesgo. De La Calle propone prohibir el tránsito inmediato de la Rama Judicial al litigio. Actualmente, no pueden litigar ante la misma Corporación durante los dos años siguientes, pero sí en otras, lo que se presta para que sus decisiones puedan estar influenciadas por quedar bien con clientes potenciales. Esto debe ser proporcionado para no afectar derechos como el trabajo y el standard actual son de uno a dos años.

Las medidas que no son represivas (soft law) han demostrado ser muy convenientes y todos los candidatos presidenciales miran hacia allá, unos con mejor tino que otros. Vargas, propone que la calificación de los jueces se haga “con participación ciudadana” lo que me parece altamente inconveniente pues se volvería un tema de servicio al cliente y, en principio, al que le vaya mal va a calificar mal cuando la independencia de los jueces no se mide por la popularidad de sus fallos. Hoy la calificación de los funcionarios de la Rama Judicial está a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que ha demostrado estar politizada. Petro, es quien propone de frente reemplazar esa corporación por un organismo gerencial que le de un carácter técnico y no político a la administración de la Rama. Su propuesta es distinta a la fallida de la reforma de poderes en cuanto no contempla, como sí lo hacía ésta y que considero innecesaria, una instancia superior de carácter político que iba a ser el Consejo de Gobierno integrado por delegados del Presidente y de las Altas Cortes. En línea con mejorar la transparencia, Duque, plantea hacer públicas las reuniones entre miembros de diferentes ramas del poder público. Por ejemplo, entre un magistrado y un ministro. Fajardo, es el más innovador al incorporar en su propuesta buenas prácticas del Gobierno Corporativo como la medición de impacto de la Rama Judicial. Como decimos en nuestro libro esto es muy importante y no se puede basar única ni principalmente en indicadores de rapidez (estadística cuantitativa) que en materia judicial pueden estar asociados con terminación de procesos por incumplimiento de requisitos formales, por ejemplo, sino que deben estar orientados a medir satisfacción de derechos. Fajardo, también plantea la obligación de rendir cuentas a la ciudadanía que la Corte Constitucional empezó a implementar el año pasado y que debe generalizarse a toda la Rama Judicial.

La propuesta de Vargas de crear un “Tribunal de Aforados”, de Petro de que los juzgue “un órgano que actúe rápida, rigurosa e imparcialmente” y de de De La Calle de crear “un sistema de investigación independiente” parecieran tener poca viabilidad con la jurisprudencia actual de la Corte Constitucional. La denuncia contra los magistrados de las Altas Cortes está a cargo de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes y su juzgamiento está a cargo del Senado. Dada la ineficacia de este mecanismo, aunque con Jorge Pretelt y Gustavo Malo hubo resultados, en 2015 se intentó crear un Tribunal de Aforados para su juzgamiento que la misma Corte Constitucional consideró inexequible por considerar que sustituía la Constitución al alterar el equilibrio de poderes por no ser un organismo adscrito a la rama judicial y con influencia del Ejecutivo. La Corte modificó su reglamento interno para que la Sala Plena pudiera votar desde el momento en que inicia la investigación contra un magistrado su separación del cargo, pero la investigación continúa en manos del Congreso. Una alternativa para evitar la impunidad de los magistrados de las Cortes, que no requiere una reforma y que ya había planteado Rodrigo Uprimny es que cuando éstos cometen actos que nada tienen que ver con su actividad judicial como aceptar un soborno, no deben estar amparados por el fuero constitucional y sus conductas deben ser juzgadas por la justicia ordinaria, igual que pasa con los militares y la justicia penal militar. Es una cuestión de interpretación jurídica. La propuesta de Duque “que los funcionarios que reciban sobornos perderán todos sus privilegios” aunque es muy general y la De La Calle de limitar el fuero “respecto de asuntos estrictamente relacionados” con el servicio de magistrados, estarían en consonancia con la propuesta de Uprimny. Vargas propone también la figura del Agente Provocador que consiste en que cuando el Estado sospecha que hay un funcionario corrupto pero le parece muy difícil obtener la prueba, puede infiltrar a alguien, por ejemplo, un funcionario de la Fiscalía o de la Policía que lo induzca. Una prueba así obtenida actualmente es ilegal, por lo que implicaría un cambio normativo en ese sentido. Ese polémico mecanismo, en el peor de los casos, funcionaría como un incentivo negativo para que los funcionarios no incurran en actos corruptos ante el riesgo de que se trata de un agente infiltrado. Debería en todo caso vigilarse para que no se convierta en un mecanismo extorsivo contra los funcionarios públicos.

Petro, Duque, y De La Calle, se enfocan en la financiación pública de las campañas que cada vez son más caras. Si se puede controlar y garantizar que los recursos sean suficientes, es decir, que el Estado tenga cerca de 20.000 millones por candidato (con el sistema de reposición de votos) sería ideal pues además se podría dar una competencia en condiciones de igualdad. Actualmente, el Consejo Nacional Electoral (CNE) investiga y sanciona la violación de topes en la financiación de las campañas y los casos sólo llegan al Consejo de Estado si se demanda la nulidad de la decisión impuesta por el CNE. Este órgano responde a su conformación de naturaleza política y sus respuestas no siempre son en clave de técnica jurídica. Vargas, Petro, y De La Calle, proponen cambios en esa materia. Vargas propone que la Contraloría controle los presupuestos de las campañas y que el Consejo de Estado (sin necesidad de intervención del CNE) investigue la financiación ilegal. Petro,, aunque no dice cómo, señala que evitará la influencia de partidos políticos mayoritarios, oficialistas o con abundantes recursos en la conformación y ejercicio del CNE. De La Calle, habla de reformar la elección de los miembros del CNE para que sean independientes del Congreso y del Ejecutivo y garanticen imparcialidad frente a los partidos. La financiación pública de las campañas va en el caso de Duque, y De La Calle, de la mano de las listas cerradas que se cayeron en la reforma al Equilibrio de Poderes en 2015. Este mecanismo fortalece los partidos políticos, en tanto que las propuestas de los candidatos serían más institucionales, programáticas y eso conllevaría que sean incluso más realizables por el acuerdo previo que hay con el partido. Facilita el control sobre los recursos que ingresan a la campaña del partido y no a las campaña individuales de los candidatos. El gran reto para la democracia es que la conformación de las listas no se haga como en los 70’s, es decir, desde un escritorio en Bogotá y con exclusión de las regiones. De La Calle, habla además de eliminar la circunscripción nacional a Senado bajo la premisa que si la campaña cuesta menos el congresista roba menos. Esto entraña un riesgo muy alto pues los partidos minoritarios, como el Mira, difícilmente alcanzarían una curul en el Senado, no hay ningún departamento donde puedan obtener los votos suficientes. La consecuencia de esas medidas en la mayoría de países, Estados Unidos es uno de ellos, es el fortalecimiento del bicameralismo por eso los daños colaterales de algunas reformas pueden ser más riesgosos para la democracia que la misma corrupción. Tanto Duque, como Fajardo, con la Consulta Anticorrupción proponen limitar a tres períodos la permanencia de los congresistas. Esta medida generalizada puede tener efectos limitados porque desconoce las diferentes realidades del país. En Bogotá, por ejemplo, quizá eso sea realizable porque el voto de opinión es más fuerte. En otros lugares donde los votos están amarrados debido a distintos factores, por ejemplo por las dificultades económicas de la población, es muy posible que se siga dando la reelección en cuerpo ajeno y que la limitación no cumpla su propósito diversificador de la clase política que ocupa las curules en el Congreso. Fajardo, además quiere reducir el salario de los congresistas (Punto 1 de la Consulta). Yo creo en la importancia del proceso de decisión que se da en el Congreso, por tanto no considero que medidas que busquen atacar a sus miembros lo fortalezcan. No encuentro que esta medida tenga relación directa con la corrupción y sí desincentivaría que los más capaces se presenten a esos cargos. Para quienes cumplen un deber tan importante dentro de un la democracia y, además, tienen que soportar al finalizar el período una gran cantidad de procesos de naturaleza disciplinaria y fiscal, el salario que devengan no es excesivo.

Todos los candidatos, excepto Vargas en su propuesta de transparencia, le apuntan a aumentar la participación ciudadana en la asignación del presupuesto de inversión en las regiones, que es lo que se conoce como cupos indicativos y, recientemente, mermelada. No soy un experto en la materia, pero no considero que se le pueda preguntar a la gente sobre cualquier cosa, por un lado porque no son expertos en todo y pretender que se informen lo suficiente, previo a que participen en la toma de una decisión, es algo irrealizable o utópico. Las preguntas terminarían siendo igual de generales a la forma como está estructurado el presupuesto general de la nación. Petro habla de aumentar la participación ciudadana en la presentación de proyectos de ley y de modificaciones a los que están en curso. Actualmente, quienes representen el 5 por ciento del censo electoral tienen iniciativa legislativa. El problema está en el grado de apoyo que tengan en el Congreso durante el trámite. Del lado de los congresistas, pretender como dice De La Calle que este órgano político tome decisiones predominantemente técnicas a la hora de apoyar un proyecto de ley, es inviable. Un congresista tendrá en cuenta, además, el factor de conveniencia que la decisión tenga para su región, por lo que un parámetro de decisión eminentemente técnico no parece muy acorde con la dinámica del órgano de representación.. Me parece que donde hay que poner el foco es en la transparencia. Que es a lo que apunta la ley de Cabildeo de Duque y del mismo De La Calle. En la consulta anticorrupción que apoya Fajardo aunque no se habla de ley de cabildeo, sí se habla de rendir cuentas sobre la gestión de intereses particulares o de lobistas. Más que rendición de cuentas, porque a los políticos les conviene hacerla y ya lo hacen en sus propias páginas web, la transparencia apunta a saber quiénes y de qué forma influencian sus decisiones. Como se hace en Estados Unidos, en donde quienes representan a grupos de interés como la Asociación del Rifle, los aviadores, las tabacaleras, el sistema financiero, etc. se encuentran en un registro de lobbistas, y deben informar quién los contrata, cuánto les paga, y con qué miembros del Congreso se reunen para abogar por los intereses de sus representados. En una democracia de mercado eso no se va a acabar, pero si se tiene claro, se puede saber dónde hay que hacerle contrapeso, y, por ejemplo, a qué grupos hay que darles mayor participación en el Congreso (pues se encuentran infrarrepresentados). En ese sentido, las organizaciones de la sociedad civil tienen una función importante de canalizar la participación directa.

Casi todos los candidatos contemplan medidas represivas para acabar con la corrupción. Duque, Petro, De La Calle y Fajardo en la Consulta Anticorrupción, hablan de eliminar los privilegios que tienen los funcionarios públicos corruptos para cumplir sus penas. Los dos últimos concretamente le apuntan a eliminar la posibilidad que todavía hoy tienen de tener casa por cárcel. Petro, Fajardo, y, de forma exhaustiva, Vargas le apuntan a perseguir los bienes de los corruptos. Vargas propone concretamente fortalecer la acción de repetición con medidas cautelares desde el principio, crear un sistema unificado de las declaraciones de bienes y rentas de los funcionarios, administrado por la Contraloría y al que tengan acceso todas las entidades de control, crear un jurisdicción de extinción de dominio que evite que los corruptos se insolventen. Esas medidas son pertinentes y pueden incidir pero no van a acabar la corrupción. Hay que superar una práctica generalizada en la sociedad y eso requiere un cambio en la cultura. La corrupción cada vez es más sofisticada y difícil de atajar. Muchas veces se cumplen las formalidades y los requisitos. A esta forma de enfrentar la corrupción le apunta sobre todo Fajardo con su apuesta por la educación y la cultura ciudadana de Antanas Mockus. De La Calle con su pedagogía en valores y Duque con sus cátedras en civismo y urbanidad, también contemplan medidas de ese tipo.