Cinco mitos sobre los litigios con Nicaragua

Primer mito: los litigios los perdimos

Colombia llegó a la sentencia del 2012 ya ganando. En la etapa ya había logrado – increíblemente – que la Corte encontrara que el tratado Bárcenas-Esguerra no sólo estaba en vigor sino que era válido. Este último punto es de gran importancia, ya que el argumento de fondo de Nicaragua se fundamentaba en la invalidez del tratado. Fue de tal importancia que se hubiera asegurado la soberanía sobre el archipiélago tan temprano en la etapa jurisdiccional que algunos de los jueces notaron que la Corte se había excedido (a favor de Colombia).

En el 2012, además, Colombia logró que se le reconociera su soberanía sobre la totalidad de las islas, islotes y accidentes marítimos que componen el archipiélago. Nicaragua perdió también su pretensión de una plataforma continental extendida. Perdió también sus pretensiones sobre la reducción del mar territorial o del enclavamiento de algunos accidentes marítimos (lo cual representaba, tal vez, uno de los mayores riesgos). En pocas palabras, Nicaragua perdió todas sus pretensiones.

¿Por qué entonces salimos con el cuento de que perdimos? Porque la Corte decidió ajustar la línea media provisional de la cual parte el ejercicio de delimitación marítima al encontrar que había una absoluta desproporción entre la longitud de ambas costas relevantes (de 1 a 8) y un bloqueo objetivo de la proyección marítima de Nicaragua. Ambas cosas no son sólo consistentes con toda la larga tradición jurisprudencial de la Corte, sino que eran manifiestamente injustas. Invito a que alguien mire el bloqueo marítimo que representa la costa del archipiélago y el acceso a altamar que tienen ambos Estados para que me dé un buen argumento de por qué la línea media provisional no debía ajustarse.

Suena increíble pero es cierto: en Colombia quieren tumbar un Gobierno porque una Corte internacional decidió ajustar una línea media provisional de un límite marítimo. En vez de salir a explicar por qué ganamos, salimos a desacreditar a la Corte. En vez de formar la opinión, el Gobierno optó por seguirla.

Segundo mito: los abogados se equivocaron al no haber argumentado el “archipiélago de Estado”

No tengo una mejor manera de revelarles lo extraña que es esta crítica más allá de decirles que en el derecho internacional no existe tal cosa como un “archipiélago de Estado”. Criticar a los abogados del caso por no argumentar el “archipiélago de Estado” es tan absurdo como criticar a cualquier apoderado de una demanda por no invocar la doctrina del “siempre gano yo”, como si al decir unas palabras mágicas los abogados automáticamente ganaran los pleitos. En el derecho internacional no existe tal cosa como la “doctrina del archipiélago de Estado”. Es más – ni siquiera tiene sentido. Todos los archipiélagos son de algún Estado. El archipiélago de San Andrés, así tenga unos accidentes marítimos separados, sigue siendo un archipiélago de Estado – del Estado colombiano.

Esta crítica puede tener dos orígenes. Una primera posibilidad parece ser que, en alguna de las conferencias de Naciones Unidas sobre derecho del mar, se sugirió una figura con este nombre que de cualquier manera no fue acogida ni en la Convención ni en ninguna práctica que le siguiera. La segunda posibilidad, que me parece la más plausible, es que sea una confusión sobre la traducción del concepto jurídico del archipelagic State, lo cual no traduce a “archipiélago de Estado” sino a “Estado archipelágico”. Esto no es una diferencia menor, ya que lo primero se refiere a un archipiélago que le pertenece a un Estado (como el Archipiélago de San Andrés a Colombia), y el segundo se refiere a un Estado que está conformado enteramente por uno o varios archipiélagos (como las Bahamas o Cuba). Pero ninguno de los dos significa que, al pronunciarse las palabras mágicas, se deba entender que una serie de islas están unidas jurídicamente.

La razón por la cual creo que de aquí parte la confusión es porque el promotor más visible de esta idea, Enrique Gaviria Liévano, ha puesto públicamente como ejemplo de los "archipiélagos de Estado” a las islas de Nueva Caledonia. Este archipiélago no tiene separaciones entre sus distintos accidentes marítimos simplemente porque no se enfrenta a ninguna de las condiciones que sí se enfrenta al archipiélago de San Andrés: no bloquean una proyección marítima, no hay disparidad de costas relevantes, y no se enfrentan a la cosa de otro Estado. En estricto sentido, Nueva Caledonia es tanto un archipiélago de Estado como lo es San Andrés. El primero pertenece a Francia y el segundo pertenece a Colombia. Ninguno de los dos es un Estado archipelágico y ninguno de los dos tiene un estatus jurídico especial como “archipiélago de Estado”. Son, simple y llanamente, archipiélagos que son propiedad de un Estado.

Tercer mito: el resultado de la votación de alguna forma atenta contra su fundamento jurídico

Este ha sido uno de los argumentos que más se han usado de lado y lado para desacreditar el fallo. Que en la votación hubo un empate y apenas el voto preponderante del Presidente de la Corte lo decidió. Que esto sólo había pasado para justificar el régimen de mandato racista en Sudáfrica. Que no perdimos sino empatamos.

Mentira: perdimos. Perdimos porque así funcionan las reglas de la Corte. Son reglas que aceptamos el día que nos hicimos parte del Estatuto. Antes del litigio sabíamos que si había un empate, el voto del Presidente decidía el resultado. En la Corte no hay empates – justamente para eso está la regla del desempate presidencial. Esta regla, además, es común en las Cortes domésticas e internacionales. No hay razón para escandalizarse. Haber tenido un número tan alto a favor de Colombia con argumentos tan difíciles (como era el retiro del Pacto de Bogotá) sólo habla bien del equipo jurídico de Colombia, pero no deja al Estado más cerca de una victoria. Lo único llamativo de esto es que, después de haberle botado tanta corriente al supuesto fraude de la Juez Xue Hanqin que sugirieron Noemí Sanín y Miguel Ceballos de forma tan ridícula, ésta haya votado a favor de Colombia. A esta señora la acusaron de estar involucrada en una conspiración internacional en contra de Colombia con la única evidencia de que compartía nacionalidad con otro señor que supuestamente iba a hacer un canal en Nicaragua. La editorial que publicó esa teoría tan babosa parece no estar consciente de que la señora Hanqin también comparte nacionalidad con otros 1.3 billones de chinos con los que no parece compartir otras intenciones delincuenciales. Y bien, después de esta peregrina y racista acusación de que los chinos, por ser chinos, se conocen entre todos y conspiran entre ellos, Xue Hanqin votó a favor de todos los argumentos de Colombia. ¿Qué más evidencia necesitan de que los abogados en La Haya saben lo que están haciendo y los opinadores en Colombia están pescando en río revuelto?

La única razón por la cual el desempate presidencial en el caso de Sudáfrica fue escandaloso fue porque sostuvieron un régimen de apartheid, no por las reglas de desempate en la Corte.

Cuarto mito: dejar de comparecer a la Corte es una buena idea

Si Colombia no va a la Corte, el proceso sigue andando. Sigue andando pero sin Colombia, obviamente. Nicaragua tendrá la carga de la prueba, como también la tendría si Colombia estuviera presente. Lo que pasa es que ahora se la estamos poniendo más fácil – pueden argumentar lo que quieran y no hay nadie del otro lado para contradecirlos. La Canciller inclusive ha usado como elemento persuasivo los precedentes de los Estados que se han negado a comparecer, como Estados Unidos en la demanda que le puso Nicaragua o Irán en la demanda que le puso Estados Unidos. Pero no ha mencionado que en todos los casos donde los Estados no han comparecido, han perdido. Y perder sin comparecer es perder igual… y la sentencia sigue siendo obligatoria.

Colombia perdió los casos difíciles (y realmente nadie pensaba que pudiera ganarlos en la etapa jurisdiccional), y ahora va a regalar los casos fáciles (ya que nadie seriamente piensa que Nicaragua pueda probar una plataforma continental extendidísima). Sería mejor continuar con la acertadísima estrategia jurídica que hemos tenido y más bien cambiar la desacertada estrategia mediática.

Quinto mito: Colombia perdió territorio

Dejando de un lado el patrioterismo barato, hay unas tecnicidades jurídicas y sociológicas que deberían hacer parte del debate. Lo primero y lo más obvio es que Colombia nunca perdió territorio porque todo el punto del caso es que ese territorio nunca le perteneció a Colombia. Pero más allá de eso, hay que tener en cuenta que a esta distancia de la costa, realmente el mar no le “pertenece” a los Estados. A medida que pasa la distancia, los Estados costales van perdiendo los derechos que tienen sobre el mar, el suelo y el subsuelo marítimo. Entre las 24 millas náuticas que conforman el mar territorial y la zona marítima contigua y el límite de 200 millas náuticas hasta donde llega la zona económica exclusiva, un Estado no es “dueño” del territorio. La soberanía sólo se extiende las 12 millas náuticas del mar territorial, y más allá de eso el Estado sólo tiene “derechos soberanos”. Simplemente tiene derechos de explotación de recursos del suelo y del subsuelo. Es más, dentro de todo este mar que “perdimos” con Nicaragua (las comillas las uso porque no lo perdimos – nunca fue nuestro), ya existe el derecho de navegación pacífica, de sobrevuelo, e inclusive el derecho a instalar cables submarinos.

¿Alguien sabe qué uso le estaba dando Colombia a esos 70-y-pico-de-mil kilómetros de subsuelo marítimo que estamos lamentando tanto? ¿Cuánta pesca artesanal de ciudadanos colombianos estaba ocurriendo en estas aguas que están a más de 750 kilómetros de nuestra costa y a horas de navegación zarpando desde las costas habitables del archipiélago? ¿Cuál es el impacto real de la transferencia de estos derechos soberanos a Nicaragua, más allá de los alaridos patriotas? Recordemos, en todo caso, que las islas, islotes, cayos y demás accidentes marítimos mantienen sus 12 millas de mar territorial y, en algunos casos, las 12 millas adicionales de zona marítima contigua. Es posible que si vamos y miramos las zonas donde ya no tenemos el derecho soberano sobre el subsuelo marítimo, realmente estaba pasando muy poco o nada.