Corte, “fast track” y paz

La sentencia de la Corte, que eliminó elementos importantes del llamado fast track, ha generado profundas controversias. Algunos, como el propio demandante, el Senador Iván Duque, la han elogiado por cuanto habría logrado rescatar la separación de poderes, que habría sido acabada por la regulación del fast track. Otros por el contrario, como Humberto de la Calle, la han criticado severamente afirmando que puse en jaque el acuerdo de paz. Finalmente, algunos juristas se han centrado en debatir las bases jurídicas de la decisión, ya sea para criticarla severamente o ya sea para defenderla.

En este difícil debate, hago parte de quienes, en cierta forma, hemos sostenido una posición intermedia. En algunas entrevistas y una columna sostuve que esa sentencia es jurídicamente equivocada y afecta en forma importante el proceso de paz, pero que dista de ser catastrófica para la paz; es más, esa decisión de la Corte podría incluso llegar a ser positiva pues puede ser una oportunidad de fortalecer la legitimidad democrática de la implementación del acuerdo de paz. En este entrada busco explicar mejor esa posición, para lo cual comenzaré por señalar qué decidió la Corte.

La decisión.

Al momento de escribir esta entrada, la Corte no había hecho público el texto de la sentencia, por lo cual mi análisis se funda en el comunicado de la Corte sobre la decisión, en una rueda de prensa del presidente de la Corte sobre su alcance y su fundamento, y en una interpretación sistemática del Acto Legislativo No 1 de 2016, que fue el que estableció el fast track. Lo más prudente académicamente hubiera podido ser esperar al texto de la sentencia para hacer un análisis más riguroso de la decisión, pero infortunadamente las urgencias de la coyuntura nos obligan a asumir posturas con base en la información disponible.  

La sentencia tiene un doble aspecto. En general valida el llamado fast track, contenido en el Acto Legislativo No 1 de 2016 y su activación, como un procedimiento especial de implementación del acuerdo de paz, pues la Corte reitera las decisiones tomadas en la sentencia C-699 de 2016, que había declarado exequible gran parte de ese acto legislativo, y en especial la posibilidad de que el presidente adoptara ciertos puntos del acuerdo de paz por decretos con fuerza de ley y que las reformas constitucionales necesarias a la paz pudieran ser aprobadas en sólo cuatro debates, incluso en sesiones extraordinarias. Y que además señaló que la “refrendación popular” para activar el fast track podía ser perfeccionada por el Congreso y que por consiguiente no era necesario un nuevo plebiscito para poner en marcha este mecanismo especial de implementación del acuerdo de paz.

Pero, y eso es lo que ha generado la polémica, la Corte anuló dos aspectos importantes del procedimiento del fast track, contenidos en los los literales h) y j) del artículo 1 de ese acto legislativo, que establecían dos reglas fundamentales: i) que los proyectos tramitados por fast track en el Congreso tendrían que ser votados en bloque, tanto en las plenarias como en las comisiones; y ii) que cualquier modificación al proyecto introducida por los congresistas tendría que contar con el aval del gobierno, para poder ser incluida.

El argumento central de la Corte es que esas dos limitaciones implicaban una sustitución de pilares de la constitución por cuanto, como dice el comunicado, “contenían limitaciones desproporcionadas a la capacidad deliberativa y decisoria del Congreso de la República en materias que pueden conducir a reformas estructurales del ordenamiento jurídico”, por lo cual “resultaban incompatibles con el principio democrático y de separación de poderes”.

Esta decisión suscita entonces dos interrogantes, distintos pero interrelacionados: uno político sobre sus efectos sobre la paz y otro jurídico sobre la corrección de sus fundamentos. Procedo a discutirlos.

Sus efectos.

Esta decisión de la Corte dificulta una implementación rápida y ordenada del acuerdo de paz, al menos por tres razones: i) porque puede hacer más lenta y difícil la aprobación de las reformas necesarias para desarrollar el acuerdo pues los grupos políticos opuestos a la paz o escépticos frente a ella pueden usar la facultad de introducir cambios y de que no es obligatorio votar en bloque los proyectos para intentar, de mala fe, obstaculizar la implementación del acuerdo. O para buscar hacerlo trizas, como han propuesto algunos; ii) porque las normas aprobadas por este fast track modificado pueden carecer de coherencia ya que el gobierno carece de la facultad de impedir modificaciones congresionales que considere que introducen inconsistencias en los proyectos que buscan ser aprobados; iii) y porque las Farc pueden desconfiar que no les van a cumplir, lo cual introduce nuevas tensiones en el proceso de paz y puede llevar a dilaciones en la desmovilización y la dejación de armas. Nada de eso es bueno para la paz. 

Pero no creo que la decisión sea catastrófica para la paz. Y para ello conviene precisar al menos cuatro puntos sobre el alcance de la decisión de la Corte, frente a los cuales ha habido algunas confusiones en la opinión pública.

Primero, los efectos del fallo son claramente hacia el futuro, por lo que, por razones de procedimiento, quedan a salvo las reformas ya aprobadas como la ley de amnistía, o la reforma constitucional que incorporó al ordenamiento la JEP y todo el sistema de satisfacción de los derechos de las víctimas, o aquella otra que incorporó parte del acuerdo al orden jurídico colombiano. Así lo dice inequívocamente el comunicado y asi lo precisó el presidente de la  Corte en la rueda de prensa. La Corte deberá revisar en las próximas semanas esas normas por su contenido sustantivo y podría cuestionar algunos de sus apartes. Pero no puede anularlas por haber sido votadas con base en el procedimiento de fast track entonces vigente. Por ese aspecto, esas reformas quedan en firme.

Segundo, las modificaciones que introduzcan los congresistas sin el aval del gobierno deben en todo caso ajustarse al acuerdo. En eso se equivocan tanto el asesor de las FARC, Enrique Santiago, como el demandante en este caso, el Senador Duque, quienes consideraron en algún momento que la Corte había autorizado a modificar por fast track el acuerdo. Eso no es posible al menos por las siguientes tres razones: i) por una interpretación sistemática del Acto Legislativo No 1 de 2016 sobre fast track, que establece este procedimiento especial legislativo y señala que éste existe “con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final.” Todo contenido, ya sea propuesto por el gobierno, ya sea introducido por los congresistas, que desconozca ese propósito, no puede entonces ser tramitado por fast track y, de ser aprobado, sería declarado inconstitucional por la Corte por desbordamiento de la competencia material propia del fast track; ii) por lo dicho en el comunicado pues allí la Corte señaló que el gobierno podía objetar esas modificaciones "para preservar la fidelidad al Acuerdo". Y si el gobierno puede objetarlas por esa razón, eso significa que por fast track el Congreso debe también “preservar la fidelidad del acuerdo”; y iii) porque en la citada rueda de prensa, frente a una pregunta de un periodista sobre si los congresistas podía modificar el acuerdo, el presidente de la Corte señaló que todo contenido tramitado por fast track, incluidas las modificaciones introducidas por el congreso, debían cumplir con el requisito de tener conexidad con el Acuerdo Final, lo cual significa que no pueden contradecirlo.

Tercero, la Corte tumbó el requisito de que los proyectos por fast track debían ser votados en bloque pero eso no implica que tengan que ser aprobados artículo por artículo pues el reglamento del congreso autoriza la votación en bloque de cualquier proyecto de ley o de reforma constitucional. Y como en los temas en donde haya vacío, el procedimiento de fast track debe ser interpretado de conformidad con el reglamento del Congreso, es claro que el Congreso no está obligado a votar en bloque los proyectos de fast track pero puede tomar la decisión de tramitarlos en esa forma, si lo juzga apropiado.

Finalmente, es importante destacar que ni esta decisión ni aquellas en donde la Corte ha anulado decretos con fuerza de ley expedidos por el gobierno para implementar el acuerdo de paz, con base en el mismo Acto Legislativo No 1 de 2016, deben ser interpretadas como un signo que permita suponer que la Corte también va a ser muy severa y va tumbar las reformas sustantivas que hayan sido o sean aprobadas para implementar el acuerdo pues en derecho una cosa es la sustancia y otra el procedimiento. Es más, algunos teóricos, como el estadounidense John Hart Ely, en su conocido libro Democracia y Desconfianza, consideran que el juez constitucional debe proteger con rigor el procedimiento democrático precisamente porque debe ser flexible en la valoración de los contenidos aprobados con base en ese procedimiento. Una cosa es entonces que la Corte haya sido muy estricta en el estudio del procedimiento de fast track y haya concluido que tenía elementos inconstitucionales; o que haya anulado los decretos gubernamentales por considerar que los temas aprobados por esa vía carecían de conexidad clara con el acuerdo o hubieran podido ser adoptados por el Congreso por fast track o por la vía ordinaria; otra cosa muy distinta puede ser la valoración de la Corte de los contenidos aprobados por ese procedimiento de fast track o por medios ordinarios, frente a los cuales la Corte podría y debería ser mucho más flexible debido a que fueron aprobados democráticamente y que está en juego la paz como derecho y deber de obligatorio cumplimiento.

Es más, como bien lo ha destacado el profesor del Externado, Jorge Roa,  en un interesante artículo sobre el tema, el resultado debería incluso ser el inverso al que suponen quienes temen que la Corte va a tumbar todos los desarrollos normativos del acuerdo. Según su planteamiento, que comparto en la medida en que la Corte está protegiendo, en su perspectiva, la calidad del debate democrático, el margen de control de la Corte sobre las reformas sustantivas aprobadas para implementar el acuerdo se restringe pues ese tribunal debe mostrar mayor deferencia hacia lo aprobado por el Congreso ya que serán reformas producto de una discusión y una decisión democráticas que se habrían robustecido por la propia sentencia de la Corte.

Como vemos, la sentencia de la Corte puede dificultar la aprobación de las reformas de la paz pero sus efectos son menos graves de lo que algunos plantean. Pero una pregunta subsiste: ¿acertó jurídicamente la Corte en esta sentencia?

Valoración jurídica de la sentencia.

Esta valoración jurídica es provisional pues al momento de escribir esta entrada no había aún texto de la  sentencia. No excluyo que la lectura del fallo pueda hacerme cambiar de opinión, lo cual reconocería públicamente, pero por lo pronto mi visión de la sentencia es crítica: creo que la Corte se equivocó y en cierta forma banalizó el juicio de sustitución e ignoró las necesidades en materia de procedimientos constitucionales, que derivan de un acuerdo de paz.

Es importante tener en cuenta que esta sentencia analizaba la validez de una reforma constitucional por su contenido y no ejercía el control constitucional de una ley. Esta precisión es importante pues una reforma constitucional, como la que estableció el fast track, sólo puede ser anulada si sustituye o aniquila un pilar esencial de la Constitución.  Y no porque simplempente toque o afecte dicho pilar.  Debe tratarse de una modificación tan drástica que deba concluirse que dicho pilar fue anulado o sustituido por otro totalmente distinto. Por ejemplo, que quedó destrozada la independencia judicial o fue sustituida por otro pirncipio distinto. En eso consiste la llamada doctrina del juicio de sustitución, que la Corte planteó en la sentencia C-551 de 2003 y que ha desarrollado en sentencias ulteriores.

La metodología de ese juicio de sustitución puede esquemáticamente ser resumida en una forma silogística así: la Corte debe indicar, como premisa mayor, cuál o cuáles son los pilares posiblemente afectados. Luego, como premisa menor, la Corte debe analizar el impacto de la reforma frente a esos pilares  para determinar su grado de afectación. A partir de esta confrontación entre la premisa mayor y la menor, la Corte concluye si hubo o no sustitución.  Y para que exista sustitución no basta que la reforma impacte, incluso de manera importante, un determinado pilar; es necesario que el impacto sea de tal trascendencia que haya sido sutituído por otro distinto. Por eso la Corte ha dicho que la sustitución parcial opera a condición de que “la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución.” (sentencia C-1200 de 2003, reiterada por la reciente sentencia C-084 de 2016).

Comparto con la Corte que la separación de poderes, el principio democrático y la capacidad deliberativa y decisoria del Congreso son pilares de la Constitución. Sobre esta premisa mayor no creo que haya mayor discusión. Pero no creo que ninguno de esos pilares quedara anulado o sustituido porque los proyectos presentados por fast track para implementar el acuerdo de paz tuvieran que ser votados en bloque y porque cualquier modificación del proyecto requiriera el aval del gobierno, pues el Congreso conservaba su capacidad de discutir y decidir.  Cualquier congresista podía hacer las observaciones y objeciones que quisiera sobre el proyecto y si al final no estaba de acuerdo podía votar en contra. Y si el proyecto no lograba las mayorías necesarias pues se entendía rechazado. No era pues cierto que la labor del Congreso fuera puramente notarial pues conservaba la facultad plena de discutir el proyecto y de rechazarlo si no estaba de acuerdo con lo propuesto.

Es cierto que había una restricción a las facultades ordinarias del Congreso frente a otros proyectos pues en general las cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos y no están obligadas a votar en bloque. Pero esas restricciones no anulan su capacidad decisoria ni deliberativa, con lo cual la tesis de la Corte ya fracasa pues no hay sustitución sino una simple afectación o limitación del pilar de la separación de poderes, que nunca es suficiente para decretar una sustitución de la Constitución.

Pero además la Corte minimiza que ese tipo de restricciones dista de ser extraña en nuesto ordenamiento constitucional. Un estudio muy sistemático del profesor Juan Sebastían Ceballos me releva de mostrar esos casos pues este autor señala juiciosamente múltiples hipótesis en que nuestra Constitución establece la exigencia de aval gubernamental o el voto en bloque de determinados proyectos. Por mi parte me limito a señalar un campo en donde el tratamiento es idéntico al del fast track y es el régimen constitucional de aprobación los tratados internacionales, sin que por ello esté diciendo que el acuerdo de paz con las FARC sea un tratado, pues obviamente no lo es.

Corresponde al presidente suscribir el tratado y sólo él puede presentarlo a la aprobación del Congreso, que no puede modificarlos y tiene que votarlos en bloque. ¿Por qué ese procedimiento es válido frente a tratados, que implican compromisos internacionales para Colombia, pero es un aniquilamiento de la separación de poderes frente a la implementación del acuerdo de paz? Me queda difícil entenderlo, sobre todo si tenemos en cuenta que la regulación de los tratados es permanente, mientras que el régimen de fast track es transitorio, su activación y renovación están sujetas a la propia aprobación del Congreso, y sólo opera para implementar el acuerdo de paz, que ya fue refrendado por el propio Congreso.

El argumento de la Corte en el comunicado es que la situación es distinta por cuanto los tratados no modifican elementos estructurales del Estado colombiano. Pero es una tesis débil pues por medio de tratados Colombia puede tomar decisiones trascendentales, que pueden modificar profundamente la estructura del Estado colombiano, como ceder soberanía, entrar en acuerdos de libre comercio, realizar uniones económicas, modificar las fronteras o aprobar tratados de derechos humanos, que automáticamente modifican la Constitución pues la mayor parte de ellos entran al bloque de constiucionalidad en sentido estricto.

Además, la Corte minimizó el hecho de que procedimientos tipos fast track existen en otros ordenamientos de democracias robustas, como Estados Unidos, en donde son usualmente usados para aprobar acuerdos económicos, o en el Reino Unido, en donde un procedimiento fast track fue utilizado precisamente para implementar el Acuerdo de Paz en Irlanda del Norte. ¿Será que en esos países fue anulada también la separación de poderes por prever en ciertos campos el fast track?

En todos estos casos, esa restricción a la capacidad de los congresos o los parlamentos de introducir modificaciones a los proyectos gubernamentales obedece a una lógica común, que es permitir que el gobierno asuma compromisos condicionados (pues no generan obligaciones jurídicas sin la aprobación del legislativo), pero en foma tal que el congreso no pueda modificar unilateralmente esos proyectos de compromiso sino sólo aprobarlos o improbarlos, a fin de que la acción gubernamental sea coherente en el plano internacionacional y nacional. Es una forma de armonizar la necesaria coherencia de la acción gubernamental con la supremacía de la Constitución y la separación de poderes. Y algo semejante operaba con las reglas de fast track declaradas inexequibles por la Corte pues éstas buscaban asegurar coherencia entre lo pactado por el gobierno con las FARC y las normas de implementación del acuerdo de paz.

Y esta es mi última crítica a la argumentación de la Corte y es que minimizó las dificultades y especificidades que plantea en materia de procedimientos constitucionales de producción normativa la implementación de un acuerdo de paz para poner fin a un conflicto armado de más de 50 años. Pues de eso se trata.

En muchos casos ese tipo de negociaciones han conducido a la adopción de nuevas constituciones por medio de asambleas constituyentes que asumen la tarea de implemenpor el acuerdo de paz. En Colombia, por muy buenas razones que no puedo detallar acá pero que desarrollé en otros textos, no tomamos la opción de una asamblea constituyente. Nuestra opción fue realizar el proceso de paz dentro del marco del ordenamiento constitucional vigente. Pero, por las desconfianzas existentes acumuladas en 50 años de guerra y por la necesidad de implementar rápidamente el acuerdo,  los procedimientos ordinarios de implementación normativa resultaban insuficientes. Optamos entonces por una solución intermedia, que fue crear el procedimiento especial de fast track, que limitaba algunas competencias ordinarias del Congreso pero sin nunca anularlas. Esa filosofía de prever ese procedimiento específico fue validada por la propia Corte en la sentencia C-699 de 2016, en donde sostuvo que era posible adoptar, para la transición y dentro de ciertos límites que respeten la rigidez constitucional, “las exigencias procedimentales para el cambio constitucional con el fin de garantizar una transición apropiada hacia el fin del conflicto, y en última instancia la paz”. Según la Corte, la adopción de un procedimiento legislativo “especial, excepcional y transitorio” para asegurar la implementación ágil, integral y fidedigna del Acuerdo Final es necesaria para los fines de la paz. En efecto, la Corte recordó que la experiencia comparada evidencia “la necesidad de una implementación oportuna que no ponga en riesgo lo acordado”. Y a pesar de ese precedente de hace pocos meses, en este caso la Corte ignoró que la implementación de acuerdos de paz suelen requerir mecanismos constitucionales especiales, más flexibles.

Reflexiones finales.

Por todo lo anterior,  creo que esta sentencia de la Corte sobre fast track es jurídicamente equivocada y que además es preocupante pues hace parte de una tendencia jurisprudencial a banalizar el juicio de sustitución. Pareciera que para la Corte basta que haya una cierta afectación de algún pilar constitucional para que ese tribunal concluya que hay una sustitución constitucional, como lo hizo también en dos decisiones equivocadas hace algunos meses, que anularon la comisión de aforados y la transformación de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por supuestamente sustituir el pilar de independencia judicial. La Corte ha “sustituido” entonces el juicio de sustitución  por un mero juicio de afectación. Es pues una evolución preocupante, más allá del presente caso, pues la Corte podría estar bloqueando peligrosamente el cambio constitucional.

En este caso, la decisión tiene además efectos porblemáticos para la implementación del acuerdo de paz y puede llevarnos a una paz minimalista, como sostuvo el colega César Rodriguez. Pero no es una decisión catastrófica para la paz, como lo mostré anteriormente. Y podría incluso llegar a ser, si las cosas salen bien, una sentencia que tenga los efectos positivos que creo que la Corte pretendió, que es reducir la polarización y fortalecer la legitimidad del acuerdo de paz, pues sería implementado con un procedimiento más robusto e integrador.

Este fallo de la Corte podría entonces llevar a un empantamiento peligoroso de la implementación del acuerdo de paz pero podría ser una oportunidad para lograr una mayor legitimidad democrática del acuerdo de paz pues estas nuevas reglas de juego exigen la construcción de consensos más sólidos en el Congreso. Que evitemos el escenario negativo de estancamiento de la paz y avancemos hacia su robustecimiento democrático dependerá de una mezcla de factores: la grandeza y prudencia del Gobierno, de las otras fuerzas políticas y de las Farc; que la Corte recupere su ponderación; pero sobre todo que este impasse reactive la movilización ciudadana a favor de la paz.