DIH y secuestro: a propósito del proceso con el ELN

El ELN reiteró recientemente, por declaración de uno de sus voceros, Pablo Beltrán, que acoge los mandatos del derecho internacional humanitario (DIH), con lo cual reitera una posición sostenida desde hace varios años.

Esto es una buena noticia pues el  respeto del DIH no sólo es fundamental para disminuir los sufrimientos asociados al conflicto armado que subsiste con esta guerrilla sino que, además, el DIH representa un marco normativo de respeto a la dignidad  humana que, si se vuelve un referente ético aceptado por las partes, facilita la consecución de la paz. Sin embargo, al mismo tiempo el ELN ha señalado que no renuncia al secuestro, como método de financiación de su rebelión, con el argumento de que esta práctica no desconoce el DIH y que la exigencia del gobierno de que el ELN renuncie al secuestro es una imposición unilateral. Que el ELN está dispuesto a discutir el tema de secuestro pero dentro de la mesa de negociaciones y en el marco del punto quinto de la agenda pactada sobre acciones y dinámicas humanitarias.

Esta entrada no aborda el debate ético sobre el secuestro como práctica atroz, que es repudiada en forma casi unánime por los colombianos. Yo comparto ese repudio y lo he expresado en numerosas ocasiones pues existen medios de lucha que son tan atroces que no existe ningún ideal, por noble que sea, que permita justificarlos y el secuestro extorsivo es uno de ellos. Esta entrada se centra en debatir la consistencia jurídica de la posición del ELN, que es esencialmente que respeta el DIH pero mantiene el secuestro como forma de financiar la rebelión, lo cual remite a una pregunta: ¿está o no prohibido el secuestro extorsivo por el DIH?

Aclaro que me limito a examinar el secuestro extorsivo, esto es, aquella retención ilegal de una persona con el fin de obtener un provecho ilícito, como es reclamar un rescate, pues ese es el secuestro que el ELN reclama como medio de financiar sus actividades. Al final hago algunas breves reflexiones sobre la relación del DIH con otras formas de secuestro no extorsivo.

Las justificaciones del ELN

No he encontrado un documento sistemático en donde el ELN desarrolle sus argumentos para sostener que el secuestro extorsivo no viola el DIH. Lo que existen son distintas declaraciones, cartas y trinos sobre el tema, como por ejemplo las respuestas de Antonio García frente a preguntas de los periodistas en la rueda de prensa dada por el anuncio de la agenda pactada, o también la respuesta de Gabino a la exigencia del gobierno de cesar el secuestro, o noticias de prensa que expresan la posición del ELN, o algunos trinos en ELN_RANPAL, o algunos editoriales publicados por esta guerrilla.

A partir de estos documentos creo que es posible reconstruir la justificación que ELN ha dado para sostener que el secuestro extorsivo es compatible con el DIH y que podría ser formulada así: 1) que explícitamente ninguna norma de DIH prohíbe el secuestro, por lo que esa guerrilla entiende que el secuestro extorsivo no es una conducta prohibida por el DIH; que 2) un movimiento rebelde tiene derecho, como consecuencia del derecho a la rebelión, a realizar actos destinados a financiar la rebelión, como puede ser la imposición de tributos, en especial a aquellos que “han amasado sus capitales, explotando al pueblo y en muchos casos recurriendo a prácticas ilegales como la corrupción (la estafa, el robo al erario público), el narcotráfico, etc”; y que 3) por consiguiente, dentro del marco del DIH y dentro del ejercicio de  su rebelión, el ELN tiene derecho a realizar secuestros para hacer efectivos esos tributos.

A esos argumentos, que parecen los centrales de la tesis del ELN de la compatibilidad del secuestro extorsivo con el  DIH, esta guerrilla agrega otros dos que tienen que ver con la ilegitimidad de que el gobierno les exija cesar el secuestro como condición para la continuación de los diálogos. Según el ELN, 4) los gobiernos colombianos no pueden pretender darle lecciones de moralidad sobre temas humanitarios a los revolucionarios, cuando hay evidencias de su complicidad con el paramilitarismo o la corrupción; y que 5) exigir en este momento el cese del secuestro rompe la bilateralidad de las negociaciones y que en el fondo sería como que el ELN exigiera, como condición para continuar el proceso, la liberación de los guerrilleros encarcelados “en condiciones infrahumanas y muriendo por falta de atención médica”, como dijo Gabino en la citada entrevista..

En esta entrada documento examino esencialmente los argumentos 1 a 3 del ELN pues si estos carecen de sustento, su esfuerzo por mostrar que el secuestro extorsivo no viola el  DIH fracasa, y entonces sus argumentos 4 y 5 pierden toda su fuerza pues el reclamo del gobierno de que el  ELN cese el secuestro extorsivo no sería una exigencia unilateral del gobierno sino el reclamo de que cumpla con el DIH, como el propio ELN  se ha comprometido a hacerlo. Y que el gobierno colombiano haya podido incurrir en atropellos a la dignidad humana, como mantener presos en condiciones indignas, no es un argumento que justifique que el ELN recurra al secuestro pues las obligaciones humanitarias no se fundan en el principio de reciprocidad, sino que son unilaterales, pues en lo fundamental benefician a terceros y no a los combatientes. Cada parte sigue obligada a cumplir el DIH aunque la otra lo incumpla. Por eso la pregunta central es si el  secuestro extorsivo viola o no el  DIH, por lo que analizo más detalladamente los argumentos 1 a 3 del ELN.

La prohibición de “toma de rehenes”

Es cierto que el  DIH no habla expresamente de secuestro ni en los tratados de DIH ni en el llamado derecho humanitario consuetudinario. En esto tiene razón el ELN pero esto es así pues el secuestro es más una categoría del derecho penal interno de los Estados que del derecho penal internacional o del DIH. Pero esto no significa que el secuestro extorsivo realizado por un grupo rebelde para financiar sus actividades esté autorizado por el DIH. Lo que pasa es que esa conducta está prohibida bajo otras categorías del DIH, que son i) la prohibición de la toma  de rehenes y ii) la prohibición de la privación arbitraria de libertad.

En esta entrada me centro en el estudio de la prohibición de toma de rehenes por cuanto considero que es la norma más relevante y que muestra más claramente la incompatibilidad del secuestro extorsivo con el DIH.

La prohibición de la toma de rehenes aparece expresamente en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra. Así el artículo 3 dice en el numeral 1 a) que no podrán tomarse como rehenes las “personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate”. Y el Protocolo II, en su artículo 4, que repite y amplia el artículo 3 común a los convenios de Ginebra, señala que está prohibida en todo tiempo y lugar la toma como rehenes de “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”.

Es pues claro que por mandato expreso de tratados de DIH la toma de rehenes está prohibida en los conflictos armados internos. Pero si alguna duda hubiera, esa prohibición también existe en el derecho internacional consuetudinario. En efecto, en la monumental sistematización del DIH consuetudinario realizado bajo el amparo del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) por los profesores Jean Marie Henckaerts y Louis Doswald Beck, y que es considerada hoy la obra más autorizada sobre el tema, la prohibición de la toma de rehenes es la norma No 86 consuetudinaria, que es plenamente aplicable también en conflictos armados internos. 

Es tan claro hoy que la toma de rehenes viola el DIH que es una conducta que es también considerada un crimen de guerra, que puede ser cometido en conflictos armados internos. Así lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en el artículo 8, que consagra los crímenes de guerra, señala en el párrafo 2 c) iii) que en los conflictos armados internos es crimen de guerra la toma de rehenes  de “personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate”.

Es pues inequívoco que una guerrilla que incurra en toma de rehenes viola el DIH y que no puede hacer esa conducta en ninguna circunstancia pues esa prohibición, como lo dice el Protocolo II, opera en todo tiempo y lugar. La obvia pregunta que surge es entonces la siguiente: las llamadas por el ELN “retenciones” con fines económicos, que son en derecho colombiano un secuestro extorsivo, ¿son o no también en el derecho internacional una toma de rehenes, que viola el DIH y configura un crimen de guerra?

Toma de rehenes y secuestro extorsivo

Para responder a esa pregunta es necesario precisar qué se entiende por toma de rehenes en el derecho internacional. Y existen varias definiciones, como la de la convención Internacional contra la toma de rehenes de 1979, la contenida en los Elementos de los Crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, o la que ha desarrollado la doctrina internacional humanitaria. Así, la Convención Internacional de 1979 define la toma de rehenes en su artículo 1 así:

“Toda persona que se apodere de otra (que en adelante se denominará "el rehén") o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de rehenes en el sentido de la presente Convención.”

Por su parte, el tratado sobre Elementos de los Crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que como se sabe, es el que desarrolla los contenidos más precisos de los crímenes internacionales establecidos por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, señala que los elementos propios del crimen de guerra de toma de rehenes en los conflictos armados no internacionales, son los siguientes:

“1.        Que el autor haya capturado, detenido o retenido como rehén a una o más personas.

2.        Que el autor haya amenazado con matar, herir o seguir deteniendo a esa persona o personas.

3.        Que el autor haya tenido la intención de obligar a un Estado, una organización internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas a que actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas.

4.        Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.

5.        Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición.

6.        Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

7.        Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.

Estas dos definiciones son en lo esencial coincidentes pues recogen los mismos elementos, con matices menores. Y por ello, el citado estudio del CICR, a partir de esas distintas fuentes, define la toma de rehenes en los siguientes dos párrafos que transcribo, suprimiendo las notas de pie de página usadas como fuente por el estudio del CICR:

“La Convención Internacional contra la toma de rehenes define esta infracción como el hecho de apoderarse de otra persona (rehén) o detenerla, y amenazarla con matarla, herirla o mantenerla detenida para obligar a un tercero a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén. En los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional se utiliza la misma definición, pero se agrega que el comportamiento que se exige del tercero puede ser una condición no sólo para la liberación del rehén, sino también para su seguridad. La toma de rehenes se caracteriza por la intención específica que la mueve; es precisamente ese factor lo que la diferencia de la privación de libertad como medida administrativa o judicial.

Aunque la prohibición de la toma de rehenes se incluye específicamente en el IV Convenio de Ginebra y se asocia, en general, con la retención de personas civiles como rehenes, nada indica que la infracción se limite a tomar como rehenes a personas civiles. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Convención Internacional contra la toma de rehenes no limitan el alcance de la infracción a la toma de rehenes civiles, sino que la aplican a cualquier persona. De hecho, los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional establecen que el crimen se aplica a toda persona protegida por los Convenios de Ginebra.”

Las anteriores referencias muestran que si un grupo guerrillero retiene o priva de la libertad a una persona que no tome activamente parte en el combate y exige para su liberación que una suma de dinero sea pagada o que el Estado realice ciertos comportamientos, esa guerrilla incurre en toma de rehenes pues se cumplen los elementos  básicos de ese crimen de guerra y de esta violación grave al DIH: que el actor armado i) prive de la libertad a alguien, que no está tomando parte en las hostilidades, y ii) que condicione su liberación a que otra persona u institución haga algo, como es pagar un rescate.

La anterior conclusión destruye los otros argumentos del ELN pues esa guerrilla no puede, sin violar el DIH, pretender financiar su rebelión realizando conductas que son violaciones graves al DIH. Y por ello es claro que el DIH le prohíbe a esa guerrilla a realizar secuestros extorsivos.

No hay pues duda de que el secuestro extorsivo realizado por el ELN para financiar la rebelión es un crimen de guerra y una violación grave al DIH. Es posible que haya algunos casos de  secuestro no extorsivo que, a pesar de ser delitos en el orden jurídico colombiano, puedan ser compatibles con el DIH. No debato en esta entrada ese tema pero señalo dos posibles ejemplos: la retención en condiciones dignas y por un tiempo corto de un miembro de la Fuerza Pública capturado en combate, o la retención transitoria de algunos civiles para evitar que sean afectados por una operación militar planeada por la guerrilla. En ambos casos esas conductas son secuestro simple en el orden jurídico colombiano pero no parecen desconocer el DIH. Pero el secuestro extorsivo por el ELN para financiar la rebelión es una violación del DIH y un crimen de guerra.

Conclusión

No es pues coherente que el ELN diga que respeta el DIH pero al mismo tiempo mantenga el secuestro extorsivo, que es una infracción grave al DIH y un crimen de guerra, pues es claramente una “toma de rehenes”. Por eso el profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Nottingham, Sandesh Sivakumaran, autor una de las obras de referencia sobre la aplicación del DIH en conflictos internos  (The Law of non-international armed conflicts. Oxford University Press, 2012), al explicar el alcance de la prohibición de la toma de rehenes en el DIH, comentó las explicaciones que las FARC  y el ELN habían dado para justificar el secuestro extorsivo como método de financiación de la rebelión, arguyendo que no era una toma de rehenes. El profesor Sivakumarán concluyó que esos dos ejemplos mostraban que lo importante no era tanto comprometerse formalmente con la terminología del DIH sino con la sustancia de esta normatividad.

Tampoco es válido que el ELN argumente, como lo hizo Gabino en una entrevista sobre el tema, que exigir la renuncia al secuestro para seguir los diálogos es como si esa guerrilla exigiera al gobierno “para continuar los diálogos, que liberaran los guerrilleros que están en las cárceles en condiciones infrahumanas y muriendo por falta de atención médica del Estado”. El ELN tiene razón en que es inaceptable que en Colombia haya presos en condiciones inhumanas, pero ese desconocimiento por el Estado de sus obligaciones frente a las personas privadas de la libertad no autoriza al ELN a violar el DIH, continuando con el secuestro, por la sencilla razón de que, como lo señalé más arriba, las obligaciones humanitarias no se fundan en el principio de reciprocidad, sino que son unilaterales, pues en lo fundamental benefician a terceros y no a los combatientes. Un secuestrado no tiene la culpa de que el Estado colombiano incumpla sus obligaciones frente a las personas privadas de la libertad. Cada parte en un conflicto armado sigue obligada a cumplir el DIH aunque la otra lo incumpla. 

Finalmente, tampoco es coherente que el ELN haga de la participación de la sociedad uno de los ejes de sus negociaciones de paz e insista en que este proceso busca recoger los anhelos de la sociedad colombiana, pero al mismo tiempo reitere que mantendrá una práctica atroz, como el secuestro,  que es masivamente condenada por los colombianos.

Por eso, la mayor parte de quienes apoyamos el proceso de paz con el ELN, estamos convencidos de que la renuncia al secuestro extorsivo por esta guerrilla no es aceptar una imposición unilateral del Gobierno en la mesa, sino que es tomar en serio una prohibición del DIH, que el ELN ha dicho que respeta. Y es además acoger un clamor de la sociedad colombiana que condena en forma casi unánime esta práctica inhumana y atroz.

Ojalá que, por razones éticas y humanitarias y para destrabar este proceso de paz, el ELN anuncie unilateralmente, como lo hicieron otras guerrillas, como el Frente Moro Islámico de Liberación (MILF, por sus siglas en inglés), en Filipinas, que no recurrirá en su rebelión a este atroz crimen. En efecto, en 2002, esa guerrilla realizó un pronunciamiento público, por medio del cual reiteraba su condena al secuestro extorsivo por ser incompatible con los principios elementales de una guerra justa y señalaba que la combatiría.