El control judicial de las consultas nacionales: un debate necesario que suscita la consulta anticorrupción

En esta entrada, analizamos conjuntamente con la colega de Dejusticia Diana Rodríguez, una pregunta jurídica que nos ha despertado la consulta anticorrupción ¿Debe o no tener un control judicial previo la convocatoria de una consulta popular nacional?

Este problema no ha merecido un debate importante en la opinión pública pero en Dejusticia nos parece central por la siguiente razón: desde 2013 en el país se han realizado nueve consultas populares municipales, como la de Piedras y Cajamarca en el Tolima, pero la consulta anticorrupción sería la primera consulta popular del orden nacional. 

Precisamente por ser la primera de este tipo, las cosas que se hagan bien y se hagan mal, van a tener efectos hacia adelante. Aprovechando el clima político que ha abierto la anticorrupción, este es el momento para tomarse muy en serio el procedimiento porque es lo que garantiza el buen uso del mecanismo de democracia directa.

Nuestro punto central es el siguiente: Hoy en día no está claramente establecido ni en la Constitución ni en las leyes estatutarias de participación ciudadana (Ley 134/94 y Ley 1757/15) que las consultas nacionales, a diferencia de las territoriales, requieran control previo judicial automático, es decir, que un juez o un tribunal tenga que revisar si su contenido se ajusta o no a la Constitución y a otros requerimientos establecidos en las leyes estatutarias antes de salir a votar.

Sin embargo, la ley de participación ciudadana (art. 21) establece que no se deben promover mecanismos de participación inconstitucionales y señalan otros requisitos que deben respetar los mecanismos de participación ciudadana, como que las preguntas deben ser claras para respetar la libertad del votante.

Estas reglas de la ley estatutaria son además una concreción muy razonable de una interpretación sistemática de la Constitución, que limita (art. 374)  las maneras como se puede cambiar la Constitución y entre ellas no está la consulta popular. De manera que para evitar que votemos consultas inconstitucionales, que luego no se van a poder implementar o puedan resultar nulas, creemos que las preguntas de las consultas nacionales podrían actualmente ser demandadas por ciudadanos que crean que la consulta modifica la Constitución o viola otros requerimientos establecidos por las leyes estatutarias.

Pero ese control previo vía demanda ciudadana es insuficiente pues no toca la integralidad de la consulta, no suspende automáticamente el procedimiento de convocatoria de la consulta y depende del albur de que algún ciudadano demande en debida forma una consulta popular inconstitucional. Por ello consideramos que es urgente que el Congreso modifique la actual ley de participación ciudadana para obligar a que haya control judicial previo automático de constitucionalidad de las preguntas de toda consulta nacional para no correr el riesgo de que se promuevan iniciativas inconstitucionales, aún cuando persigan fines loables.

Nuestro argumento tiene varias patas y es denso jurídicamente, por lo cual demandamos la indulgencia del lector y vamos a ir paso por paso para ser lo más pedagógicos posibles.

Esta consulta anticorrupción, aunque compartimos sus propósitos y en general su orientación, tiene un elemento problemático: dos de las preguntas son inconstitucionales: la limitación de la remuneración de los congresistas (pregunta 1) viola el artículo 187 de la Constitución, que define los incrementos anuales de estas remuneraciones, y la imposición de un límite de tres períodos para ser elegido en una misma corporación (pregunta 7), pues la Constitución no prevé esa restricción.

Algunos podrán estar a favor de estas preguntas porque creen que ayudan a combatir la corrupción o porque reducen la desigualdad y promueven la alternancia en el poder. Otros señalarán que no es claro que las medidas sean buenas ni que combatan efectivamente la corrupción. Sin embargo, independientemente de la postura frente a esas preguntas en particular, la pregunta que surge es, ¿puede una consulta popular nacional reformar la Constitución?

La respuesta es que no. La Constitución establece que los mecanismos para reformar la constitución son los actos legislativos, la asamblea constituyente y el referendo. La consulta nacional no es una de las herramientas.

Pero y ¿qué pasa si una consulta en efecto intenta reformar la Constitución? Actualmente la ley de participación ciudadana tiene previsto un mecanismo para evitar que esto pase, pero únicamente para las consultas populares territoriales. 

En estos casos, los jueces de los tribunales contencioso administrativos, antes de que se realice la votación, son los encargados de revisar si la pregunta que se pretende someter votación es constitucional o no y si respeta otros requerimientos constitucionales, como proteger la libertad del elector, evitando preguntas que induzcan la respuesta del ciudadano. Esto en efecto es lo que ha pasado en todas las consultas territoriales, como las de Cajamarca y Pijao. En algunos casos los jueces han aprobado la pregunta y en otros, la han modificado por considerar que no es constitucional o que no cumple con los requisitos formales que deben cumplir las normas, por ejemplo, que no deben inducir al elector.

Sorprendentemente a nivel nacional no está claramente establecido que se requiera un control judicial previo automático. Este vacío no tiene ningún sentido. La revisión previa de constitucionalidad debe aplicar para todas las consultas y mecanismos de participación. Los culpables detrás de este defecto son tanto el legislativo como la Corte Constitucional.

En 1994, el Congreso, al aprobar el proyecto de ley estatutaria de mecanismos de participación de ese año (hoy Ley 134 de 1994) le había asignado la función de control previo automático de constitucionalidad a la Corte Constitucional. Sin embargo, la Corte, en la sentencia C-180 de 1994, que revisó ese proyecto, argumentó que la ley no podía atribuirle esa función por cuanto el artículo 241 de la Constitución definía taxativamente las competencias de la Corte y esta disposición constitucional había previsto, en el numeral 3, un control posterior para las consultas populares nacionales.

No compartimos esa decisión de la Corte pues ese numeral habla de que la Corte debe controlar la constitucionalidad de las consultas nacionales por sus “vicios de procedimiento” tanto  en “su convocatoria” como en su “realización”. Podía razonablemente ser entendido que el control previo automático previsto para la Corte era para controlar los posibles vicios en la convocatoria de una consulta, mientras que se mantenía un control posterior por demanda para los eventuales vicios en su realización. Pero infortunadamente la Corte anuló ese control previo.

En 2015, con la nueva ley de participación (hoy Ley 1757 de 2015), el Congreso intentó volver a asignarle esa competencia a la Corte Constitucional y en algún momento del debate legislativo eso salió del proyecto de ley. Quedó establecido genéricamente un control judicial previo ante los tribunales contencioso administrativos competentes para todas las consultas en el artículo 21 de esa ley.

Pero la Corte, cuando revisó la constitucionalidad de este proyecto con la sentencia C-150 de 2015, entendió que ese control previo automático sólo se aplicaba a las consultas territoriales, con lo cual las consultas populares nacionales quedaron excluidas, conforme a esa jurisprudencia constitucional, de un control judicial automático, sin explicación alguna. 

Por eso, hoy, esta consulta anticorrupción fue demandada hace algunas semanas por un ciudadano. Como ningún juez revisó las preguntas de la consulta, ese ciudadano, con buen criterio, quiso evitar que se promovieran mecanismos inconstitucionales, así luchar contra la corrupción sea algo loable. La demanda aún no ha sido resuelta.

Pero, ¿por qué es tan grave que no haya control previo automático?  Primero, podemos terminar votando preguntas que reformen la Constitución, incluso cuando este no sea el mecanismo para eso e incluso cuando en algunos casos el fin que se persigue es loable.  En el caso de la anticorrupción el fin es loable. Y seguramente nos va a unir a la mayoría de los colombianos en torno a una causa.  Pero si no cuidamos el mecanismo, podemos terminar usándolo para promover odios y retrocesos en temas y derechos fundamentales. 

Segundo, sin control previo corremos el riesgo de engañar a la ciudadanía que sale a votar por un tema creyendo que su decisión sobre el mismo será obligatorio. Pero si para implementarlo se debe modificar la Constitución entonces no se va a poder implementar, aún cuando la ley dice que las decisiones votadas por el pueblo son obligatorias.

Por último, estamos permitiendo un desequilibrio injustificado entre la participación local y nacional. A los municipios sí les exigimos control judicial de sus consultas populares pero a lo nacional no. 

En el caso concreto de la consulta anticorrupción, si las preguntas 1 y 7 son aprobadas y superan el umbral, estaríamos en un difícil dilema jurídico por cuanto la consulta popular no es un mecanismo de reforma de la Constitución, pero el pueblo habría ordenado que esa reforma se hiciera, pues es la única forma de darle efecto a una pregunta inconstitucional.

Algunos podrían concluir, entonces, que la decisión popular sobre esas dos preguntas es nula y que por eso la ley estatutaria de mecanismos de participación prohíbe que las consultas contengan preguntas inconstitucionales. Otros objetarían que esto desconocería a la ciudadanía, que quiso imponer un mandato vinculante, por lo cual el Congreso estaría obligado a reformar la Constitución para implementar los resultados de la consulta.

Pero esa opción vulneraría el principio de supremacía constitucional y el Estado de derecho, pues la Constitución estaría siendo reformada por mecanismos inconstitucionales. Cualquiera de las alternativas es mala: una de ellas afecta la soberanía popular y la seriedad de los mecanismos de participación y la otra afecta la supremacía constitucional y el Estado de derecho.

La aprobación en una consulta popular de preguntas inconstitucionales implica entonces difíciles dilemas, que podrían ser evitados si las consultas nacionales tuvieran control judicial previo, como lo tienen las consultas territoriales, pues el tribunal competente verificaría, antes del pronunciamiento popular, si la pregunta es o no inconstitucional. Si es inconstitucional, no podría haber consulta sobre ese punto, y si es constitucional, la consulta sería realizada y su resultado sería vinculante. Infortunadamente, hoy existe un grave vacío en este punto.

Por todo esto, es urgente que el Congreso modifique la ley de participación para que haya control previo automático de las consultas ciudadanas.

Podría ser atribuir ese control previo a la Corte Constitucional, con el argumento que el artículo 241, numeral 3 de la Constitución permite un doble control por la Corte: previo, que debería ser automático, para los eventuales vicios en la convocatoria de la consulta popular nacional; y posterior, por demanda ciudadana, para los vicios ocurridos en la realización de la consulta. O si se considera que no es posible atribuir ese control a la Corte Constitucional, por su desafortunada jurisprudencia en ese punto, es posible pensar en otorgar ese control previo al Consejo de Estado. Existen pues opciones técnicas para hacerlo.

Los mecanismos de participación son esenciales para una democracia funcional. En especial cuando estamos frente a momentos de parálisis en donde no es posible hacer reformas –como en el caso del Congreso que no se quiere dejar reformar y controlar--.  Es en esos momentos donde el ciudadano juega un papel central para aceitar la democracia. Pero para que así sea tenemos que velar no solo por el fondo, sino ser respetuosos de los procedimientos de los mecanismos de participación y la Constitución.