La Fiscal de la CPI y la sentencia sobre el marco jurídico para la paz (MJP)

Por Rodrigo Uprimny.

¿Será que son realmente “cartas bombas” contra la constitucionalidad del marco jurídico para la paz (MJP) las comunicaciones que la Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) envió a la Corte Constitucional, como lo sostuvo la revista Semana? 

¿O que al menos, con ellas, la Fiscal Fatou Bensouda le metió la cucharada a la sentencia de la Corte Constitucional de la semana entrante sobre el MJP, como lo sostuvo La Silla Vacía?

No lo creo pues, como lo señaló el colega Camilo Sánchez en su artículo en La Caja de Herramientas y como lo planteé  brevemente en mi columna de hoy en El Espectador, estas dos cartas son importantes y en las próximas semanas generarán mucha discusión política y jurídica sobre el proceso de paz, pero no deberían tener una gran incidencia en la inminente sentencia de la Corte sobre la demanda de la Comisión Colombiana de Juristas contra ciertos apartes del MJP.

 En esta entrada procedo a ampliar un poco más mis argumentos, a fin de someterlos a las discusión de los blogueros.

¿Qué dijo la Fiscal Bensouda?

La Fiscal Fatou Bensouda de la CPI, respondiendo a una consulta de la Corte Constitucional, le envió dos cartas al presidente de este tribunal, con dos mensajes importantes: la primera carta dice básicamente que Colombia violaría sus obligaciones frente al derecho internacional en general y frente al Estatuto de Roma que crea la CPI en particular, si otorga una suspensión total de pena privativa de la libertad a los máximos responsables de la guerrilla o del Estado de los crímenes más graves, a pesar de que sean juzgados y condenados; en plata blanca, para la Fiscal Bensouda los máximos responsables de los crímenes más graves tienen que cumplir un mínimo de pena privativa de la libertad.

La segunda carta aborda el debate sobre la selección y se refiere al hecho de que, en la reciente audiencia ante la Corte sobre el MJP, algunos intervinientes plantearon que era válido que la ley estatutaria que debe desarrollar ese marco autorice que el Estado sólo investigue y juzgue a los máximos responsables de los crímenes más graves porque precisamente eso es lo que hace la CPI. La Fiscal Bensouda aclaró entonces que es verdad que la Fiscalía de la CPI se concentra en llevar a ese tribunal internacional a los máximos responsables pero que esa estrategia procesal no debe interpretarse como un “precedente” que autorice a que los Estados sólo investiguen y juzguen a esos máximos responsables.

La importancia de las cartas.

Estas dos cartas son sin lugar a dudas importantes pues abordan dos de los puntos más polémicos del debate sobre el MJP:  i) la posibilidad de “selección”, esto es, que el Estado renuncie a investigar a todos los responsables de todos los crímenes graves, a fin de concentrarse en los máximos responsables, siempre y cuando esa renuncia a la acción penal sea necesaria a la paz y los beneficiarios cumplan con ciertas condiciones, que serán definidas en la ley estatutaria; y ii) que incluso los máximos responsables, que conforme al MJP tienen que ser investigados, puedan recibir una pena alternativa o una suspensión de pena, que implique que no tengan siquiera un día de pena privativa de la libertad.

Estos dos temas, difíciles y complejos, han dividido las opiniones jurídicas y políticas pero, contrariamente a la manera como usualmente se han planteado, han llevado no a dos posiciones sino a cuatro, pues son dos preguntas diversas:

1. ¿Si puede o no haber “selección”? ¿Esto es si puede el Estado colombiano renunciar, si se cumplen ciertas condiciones, a investigar a quienes cometieron crímenes atroces pero no son los máximos  responsables?
2. ¿Si puede haber “suspensión total de pena” incluso para los máximos responsables de los crímenes más graves, de manera que puedan no tener un día de privación de la libertad?

Como la respuesta a ambas preguntas puede ser negativa o afirmativa, en realidad hay cuatro posiciones, que resumo en el siguiente cuadro:

En algunas intervenciones, el Fiscal General Eduardo Montealegre ha admitido la posición I, esto es, que si realmente hay un proceso de paz genuino, puede haber selección y suspensión total de pena para los máximos responsables.

Otros, en el otro extremo, como el expresidente Uribe,  el Procurador Ordoñez o Human Rights Watch, han defendido la posición IV, esto es, que no puede haber ni selección ni suspensión total de pena para los máximos responsables.

En mi caso, he tendido a situarme en la casilla III, esto es, considero que la selección es válida, y por ello la intervención escrita y oral de Dejusticia ante la Corte Constitucional se  opuso en este aspecto a la demanda de la Comisión Colombiana de Juristas;  pero creo, como lo he señalado en otros debates públicos, que los máximos responsables deben cumplir un mínimo de pena privativa de la libertad.

Finalmente, algunos pueden estar en la posición II, esto es, no admiten la selección pero aceptan la suspensión total de pena incluso para los máximos responsables.

La Fiscal Bensouda es clara en que se opone a la suspensión total de pena para los máximos responsables. Pero su posición frente a la selección es mucho más matizada pues su carta simplemente dice que una cosa es la estrategia investigativa de la CPI y otra la obligación de los Estados frente a la CPI. Pero nunca afirma la Fiscal Basouda que los Estados tienen que investigar y castigar, incluso en procesos transicionales, a todos los responsables de todos los crímenes atroces. No es pues claro si la Fiscal de la CPI acoge la posición III o la IV.

En todo caso, esta posición de la Fiscal es importante pues muestra a las FARC y a todos los otros responsables de crímenes atroces que los límites jurídicos a los acuerdos de paz son internacionales y no sólo nacionales, y que la comunidad internacional vigilará que el acuerdo de paz respete los derechos de las víctimas. En particular indica que no hay ninguna Asamblea Constituyente capaz de desatar esas restricciones; la alternativa es entonces hacer un acuerdo de paz que sea sensible con los derechos de las víctimas y compatible con la obligación del Estado de investigar y sancionar los crímenes más atroces.

La incidencia menor sobre la inminente sentencia de la Corte.

Pero, a pesar de su importancia, esas cartas de la Fiscal de la CPI no deberían tener mayor incidencia en la inminente sentencia de la Corte Constitucional sobre la demanda de la Comisión Colombiana de Juristas, al menos por las  siguientes tres razones, que tienen que ver tanto con lo que dice la Fiscal en sus comunicaciones como con la naturaleza de la decisión que debe tomar la Corte.

Primero, porque la demanda que debe decidir la Corte no analiza la suspensión de penas sino que ataca únicamente la “selección”, esto es, la posibilidad que el Estado renuncie a investigar a quienes hayan cometido crímenes atroces pero no sean los máximos responsables. Y frente a ese punto, como ya lo dijimos, la carta de la Fiscal es matizada; simplemente dice que una cosa es la estrategia investigativa de la CPI y otra la obligación de los Estados frente a la CPI. Pero nunca afirma que los Estados tienen que investigar y castigar en todos los casos a todos los responsables de todos los crímenes atroces.

Ahora bien, el argumento constitucional más fuerte a favor de la legitimidad de la selección no es la estrategia investigativa de la CPI sino que, en contextos transicionales como el colombiano, ese deber de investigar y sancionar entra en conflicto con otras obligaciones del Estado, como aquella de satisfacer los otros derechos de las víctimas (como la verdad y la reparación), o el deber de buscar la paz, o la obligación de satisfacer los derechos sociales de la población pobre pero no victimizadas. Y que, como lo expusimos en la intervención  escrita de Dejusticia o en la presentación oral en la audiencia de la Corte Constitucional del 25 de julio, como ese deber no es jerárquicamente superior a los otros deberes del Estado, tiene que ser compatibilizado con ellos y eso implica la posibilidad de limitar la obligación de investigar y sancionar crímenes atroces, siempre y cuando esa limitación sea un instrumento proporcionado para cumplir con las otras obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano. Y que en ese contexto, una renuncia condicionada a la acción penal es entonces admisible.

Segundo, por una razón procesal: la demanda de la Comisión Colombiana de Juristas versa, como ya se explicó, sobre la posibilidad de selección. Ahora bien, frente a demandas de reformas constitucionales, la Corte tiene el deber de estudiar únicamente lo demandado; no puede examinar otros aspectos, pues si lo hace, viola la regla de caducidad de las demandas frente a actos legislativos, pues la Corte estaría estudiando cargos que nunca fueron formulados por ningún ciudadano, en el término de caducidad de un año establecido por el artículo 379 de la Constitución. Esto lo tiene claro la Corte Constitucional, desde la sentencia C-543 de 1998, en donde expresamente señaló que “como el control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.  

Ese criterio ha sido reiterado en muchas sentencias ulteriores, como la C-487 de 2002, la C-572 de 2004, C-888 de 2004 o la C-292 de 2007, en donde, por ejemplo, la Corte expresamente rechazó estudiar un posible vicio de inconstitucionalidad del acto legislativo, que no fue formulado por la demanda pero señalado por el Procurador. La Corte reiteró que “el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

Conforme a esa jurisprudencia sólida y reiterada, lo jurídico es entonces que la Corte reserve el estudio de la legitimidad o no de la suspensión de penas, al examen de las otras demandas que se han presentado contra MJP o al examen de la ley estatutaria que debe desarrollar ese marco. Y es además lo más prudente, pues el debate sobre suspensión de penas tiene enormes complejidades, que la Corte no debería abordar apresuradamente, puesto que todo su esfuerzo se ha centrado por ahora en el examen de la posibilidad o no de renuncia condicionada a la acción penal.

Tercero, porque frente a la demanda de la Comisión Colombiana de Juristas, a la Corte le corresponde estudiar si el MJP para la paz es o no una sustitución de la Constitución; no le corresponde a la Corte analizar si esa reforma es o no compatible con el derecho internacional en general ni con el estatuto de la CPI en particular. Son dos exámenes distintos, como lo señaló con claridad la Corte desde el párrafo 278 de la sentencia C-551 de 2003, que fue precisamente cuando la Corte adoptó la teoría de que podía estudiar los vicios de sustitución. Pero en esa misma sentencia, frente al cargo de que una de las preguntas del referendo podía violar la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte dijo inequívocamente que no le competía “efectuar un control de contenido o material de las reformas constitucionales, mucho menos tomando como referente supraconstitucional un tratado” pues aunque el bloque de constitucionalidad “es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.”

Ese criterio ha sido reiterado por la Corte en todas las sentencias ulteriores, en donde ha señalado que el examen de los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad es relevante para el juicio de sustitución, pues ayuda a determinar cuales son los pilares de la Constitución que podrían ser aniquilados o sustituidos, pero que eso no debe llevar a confundir el juicio de sustitución con un estudio de compatibilidad con el derecho internacional y que el examen de ese vicio de competencia no la autoriza “para comparar la reforma con el contenido de un principio o regla específica del bloque de constitucionalidad”” (Sentencia C-574 de 2011, parrafo 4.6)

Por ello, aunque lo deseable es que la Corte intente armonizar su decisión con las obligaciones internacionales de Colombia, su deber en este caso es estudiar si el marco jurídico para la paz aniquila o no un pilar de la Constitución. No si éste es compatible con el estatuto de la CPI y por ello la interpretación de la Fiscal de la CPI es un elemento menor para determinar si el MJP implica o no una sustitución parcial de la Constitución.

Por todo lo anterior, aunque las cartas de la Fiscal Basouda son importantes para el debate colombiano sobre la paz, su impacto sobre la sentencia de la semana entrante sobre el MJP debería ser mínimo.