Objeciones a las objeciones del Fiscal a la JEP

El Fiscal General, Néstor Humberto Martínez (NHM), presentó un documento en el que sugiere al presidente Iván Duque objetar por inconveniencia el proyecto de ley estatutaria de la JEP (PLE).  Y aunque creo que el presidente Duque puede objetarlo por incoveniencia, las razones invocadas por el NHM son no sólo inexactas (por decir lo menos), como bien lo mostró un excelente hilo de Juanita Goebertus, sino que carecen de todo fundamento jurídico pues están dirigidas contra la sentencia de la Corte sobre el PLE, lo cual es jurídicamente un atropello.

Para sustentar esta tesis, comenzaré por explicar que i) Duque puede objetar el PLE pero que esa objeción ii) debe dirigirse contra artículos aprobados por el Congreso y no con el propósito de revivir contenidos declarados inconstitucionales.

Luego mostraré que iii) todas las objeciones de NHM son jurídicamente absurdas precisamente porque pretenden revivir contenidos declarados inconstitucionales. Terminaré iv) con unas breves consideraciones dirigidas el Presidente Duque.

1. La posibilidad de una objeción presidencial por incoveniencia al PLE

El proceso de aprobación de una ley estatutaria incluye, como paso necesario, una revisión previa e integral de constitucionalidad del proyecto respectivo antes de que pase a sanción presidencial.

Es obvio entonces que el presidente no puede objetar el PLE por inconstitucionalidad pues, por tratarse de un proyecto de ley estatutaria, su constitucionalidad ya fue revisada integralmente por la Corte Constitucional, que declaró en la sentencia C-080 de 2018 que la casi totalidad de ese extenso texto es constitucional. Sobre eso hay cosa juzgada.

Pero el presidente puede objetarla si le parece inconveniente, como lo ha reconocido explícitamente la Corte en varias sentencias, desde la C-011 de 1994 , que fue la que primero abordó el asunto.

No comparto entonces la posición de Roy Barreras que se opone a la posibilidad de esa objeción presidencial, con el argumento de que eso sería ir contra la sentencia de la Corte.

El error de Barreras es creer que si Duque objeta por incoveniencia el PLE estaría oponiéndose a la sentencia C-080 de 2018, lo cual obviamente no puede hacer. Pero no es así.

El Presidente estaría oponiéndose al articulado (o parte del articulado) del proyecto que fue declarado constitucional por la Corte y eso es posible pues una norma puede ser constitucional (que es el análisis hecho la Corte) pero el presidente considerar que es inconveniente.

2. Los límites de una objeción presidencial al PLE

Barreras, a pesar de estar equivocado, tuvo una buena intuición jurídica y acierta en un punto trascendental: una objeción presidencial al PLE para que sea legítima tiene que dirigirse contra artículos aprobados por el Congreso y declarados constitucionales por la Corte.

La objeción no puede ir contra la sentencia de la Corte, con el propósito de modificarla para intentar revivir contenidos legales que fueron declarados inconstitucionales.

Las razones para esta limitación son bastante obvias pero las sistematizo pues al parecer no las tiene claras ni siquiera alguien con semejante fama de sapiencia jurídica, como NHM.

Las objeciones presidenciales son un poder de freno pues con ella el presidente tiene la posibilidad de hundir artículos (objeción parcial) o proyectos integrales (objeción total) aprobados por el Congreso. En efecto, si el Presidente objeta y el Congreso no tiene las mayorías necesarias para derrotar esa objeción, entonces el artículo o el proyecto se hunden.

Cuando objeta, el presidente actúa entonces como una especie de “legislador negativo”, por usar la metáfora de Hans Kelsen para referirse a los tribunales constitucionales: puede hundir contenidos aprobados por el Congreso pero sólo puede hacer eso.

El Presidente no puede usar la objeción para aprobar contenidos que no existían jurídicamente cuando el proyecto le llega a sanción presidencial. No puede por ejemplo el presidente “objetar” un proyecto para revivir un determinado artículo que le gustaba pero que fue rechazado en un determinado momento del proceso legislativo pues ese artículo simplemente murió al no ser aprobado por las cámaras.

Ahora bien, si un artículo fue declarado inconstitucional por la Corte al revisar el PLE, eso quiere decir que ese artículo murió y ya no hace parte de este PLE. No puede entonces usarse la objeción para pretender revivirlo, pues la función de la objeción es eventualmente matar normas que están vivas, y no revivir aquellas que están muertas.

Lo mismo sucede con aquellos artículos que fueron declarados constitucionales pero de manera condicionada, que es cuando la Corte dice que tal artículo es constitucional pero con la interpretación A, y no con la interpretación B por ser esta última contraria a la Constitución. En efecto, esa constitucionalidad condicionada equivale a declarar la inconstitucionalidad de la interpretación B, por lo cual no puede una objeción presidencial revivir esa interpretación B pues esta murió por la sentencia de la Corte.

La anterior razón es suficiente para concluir que no puede haber objeción presidencial para intentar revivir un contenido normativo que murió por haber sido declarado inconstitucional en la revisión previa de una ley estatutaria.

Pero hay otras dos razones, quizás aún más importantes, en contra de esa posibilidad, cuando el artículo del proyecto de ley estatutaria fue declarado inconstitucional por razones de fondo, y no de puro procedimiento.

La primera es que eso sería desobedecer flagrantemente una sentencia de la Corte Constitucional. Esto es gravísimo pues viola una regla elemental del Estado de derecho, que es que el gobierno debe respetar las decisiones de los jueces.

Además, en el caso de la Corte Constitucional, viola un mandato constitucional preciso, que es el artículo 243, que señala que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, por lo cual “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

La segunda es que una objeción de esa naturaleza en el fondo intenta modificar la Constitución por medio de una ley estatutaria, lo cual es groseramente inconstitucional pues las leyes estatutarias son de menor jerarquía que la Constitución y están entonces sujetas a los mandatos constitucionales

3. Las inaceptables “objeciones” de NHM el PLE

El análisis precedente mostró que no es posible usar la objeción presidencial por “incoveniencia” para intentar revivir contenidos del PLE declarados inconstitucionales por la sentencia C-080 de 2018. Pero eso es precisamente lo que pretende NHM. Veámoslo:

La primera “objeción” se queja de que la Corte declaró inexequible el numeral 3 del inciso quinto del artículo 62 y busca revivirlo.

La segunda “objeción” de NHM va contra la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “todos los” del artículo 20 del PLE y busca revivir esa expresión.

La tercera “objeción” va contra la constitucionalidad condicionada del artículo 79 literal j) del PLE, con el fin de eliminar el condicionamiento y revivir así un contenido normativo declarado inconstitucional por la sentencia.

Finalmente la cuarta “objeción” va contra la inconstitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 19 del PLE con el fin de revivir ese parágrafo.  

Las cuatro propuestas de objeciones por inconveniencia del Fiscal van en contra de contenidos normativos declarados inconstitucionales, con el fin de revivirlos, lo cual es un absurdo jurídico por las razones que expliqué anteriormente.

Como NHM es astuto, en su escrito no recomienda nunca claramente al presidente que objete el PLE por esas razones sino que simplemente lo sugiere sinuosamente, con lo cual provoca el enredo jurídico y político sin siquiera asumir las plenas consecuencias de su escrito.

Aclaro que no comparto para nada los análisis de NHM sobre las supuestas implicaciones catastróficas de estas declaraciones de inconstitucionalidad de la Corte pues considero que en todas ellas la Corte acertó.

Pero no puedo entrar en esta discusión en este blog, que tenía otro propósito, que es mostrar la falta de fundamento jurídico de las insinuaciones de NHM al presidente de usar las facultades presidenciales para revivir contenidos normativos declarados inconstitucionales por la sentencia C-080 de 2018.

Sobre el análisis de fondo, remito a las aclaraciones de Juanita Goeberturs en su hilo que muestra las graves inexactitudes de la argumentación de NHM.

4. Consideraciones finales

El presidente Duque ha hecho, entre otras, tres promesas importantes, que ojalá pueda cumplir: que no pretende hacer trizas el acuerdo de paz con las Farc, que quiere unir a los colombianos y que el suyo será un gobierno fundado en una cultura de la legalidad.

Si es leal a esos propósitos, el presidente Duque no debería acoger las insinuaciones de NHM de objetar el PLE por inconveniencia invocando las cuatro razones del Fiscal.

El camino propuesto por NHM está lleno de ilegalidades pues sugiere usar las objeciones presidenciales en una forma groseramente antijurídica.

Además, esa objeción al PLE, aunque sea parcial, pone en grave riesgo el acuerdo de paz porque demora aún más la promulgación de esta importante ley, que quedaría en suspenso mientras el Congreso debate las objeciones.

Eso puede tomar un buen tiempo y el trámite es incierto pues sería la primera vez que un presidente objeta un proyecto de ley estatutaria por lo que hay muchas dudas de procedimiento.

Por ejemplo, si el Congreso rehace un artículo, ¿debe el texto volver a la Corte? ¿Debe haber entonces una nueva sentencia, con todo el largo trámite que puede tomar esta revisión?

Finalmente, ese camino sugerido por NHM incrementa la polarización entre los colombianos pues rompe el relativo consenso institucional que había logrado la regulación de la JEP incluida en este PLE pues ya había sido aprobada por las mayorías del Congreso y había obtenido el aval de la Corte Constitucional.

¿Por qué, señor Presidente, poner en riesgo ese consenso y el propio acuerdo de paz, usando de manera antijurídica la figura de la objeción presidencial?