Penas, paz y participación política

Uno de los temas más complejos y divisivos del acuerdo de paz es la relación entre la responsabilidad penal por crímenes atroces y la participación política, en especial de los líderes de las FARC. En esta entrada, redactada conjuntamente con mi colega de Dejusticia Diana Isabel Güiza, intentamos clarificar el tema y proponer posibles acercamientos entre posiciones enfrentadas.

Para lograr ese propósito y basándonos en columnas previas e intervenciones de Dejusticia ante la Corte Constitucional o el Congreso, comenzamos por mostrar que (i) la paz negociada implica aceptar que los líderes de las FARC, incluso si son responsables de crímenes atroces, puedan en algún momento, y dadas ciertas condiciones, participar en política; (ii) eso es tan claro que Uribe Vélez, cuando era presidente, defendió esa tesis para intentar negociar con las guerrillas; otra cosa es que después, para oponerse al actual  proceso de paz, haya cambiado de opinión; (iii) la experiencia comparada de procesos de paz muestra la necesidad y conveniencia de esas fórmulas que, además, (iv) son compatibles con el derecho internacional, siempre y cuando esa participación política de los responsables de crímenes atroces no permita que estas personas eludan sus deberes frente a la justicia y  las víctimas.  Terminamos proponiendo (v) algunos principios y fórmulas para armonizar la elegibilidad política de los líderes de las FARC con sus deberes frente a la justicia y a las víctimas. 

1. El problema: ¿Pueden responsables de crímenes atroces participar en política?

Las FARC cometieron crímenes de guerra y de lesa humanidad, como fue el secuestro extorsivo sistemático. Esos crímenes no pueden ser amnistiados. Los responsables de esos crímenes deberán ser juzgados por la JEP.  Esto está claro y muestra que, contrariamente a lo sostenido por sus críticos, este es un acuerdo de paz sin impunidad para esos crímenes. Pero surge un primer lío: ¿cuál es la relación entre esas condenas y la posibilidad de participar en política?

Algunos querían que quien fuera condenado por esos crímenes no pudiera nunca ser elegido a nada. Es una reacción comprensible, pero simplemente hacía imposible la paz, pues impedía que las FARC se volvieran un actor político, que es la esencia de un acuerdo de paz. Aunque hoy no tenemos certezas sobre la situación jurídica de los antiguos comandantes de esa guerrilla, es probable que éstos sean condenados por crímenes internacionales, pues ordenaron, apoyaron,  ejecutaron o toleraron atrocidades como secuestros, asesinatos, desplazamientos forzados o reclutamiento de menores. Si los altos mandos de la guerrilla no pudieran hacer política en algún momento por haber sido condenados por atrocidades, las FARC no podrían convertirse en un movimiento político al no contar con la participación de sus principales dirigentes quienes, como en cualquier grupo político, cohesionan al movimiento.

En el Acuerdo Final se pactó entonces que las condenas impuestas por la JEP no derivarían en ninguna inhabilidad política (párrafo 36, página 150). Las reglas constitucionales actuales de los Actos Legislativos 1 y 3 de 2017, que hoy estudia la Corte Constitucional, desarrollan lo pactado en reincorporación política. El primero, en su artículo 20 transitorio (incluido en el artículo 1 de la reforma), reproduce la cláusula del Acuerdo Final, según la cual la imposición de condenas por la JEP no inhabilitará para la participación en política. Esa norma agrega que las condenas de la justicia ordinaria o disciplinaria quedarán suspendidas hasta que sean revisadas por la JEP. Los excombatientes que hayan sido condenados por jueces ordinarios no están entonces inhabilitados para ejercer sus derechos políticos, incluida la elegibilidad a cargos y corporaciones públicas. Además, el artículo 4 de esa reforma constitucional deroga el artículo 67 transitorio, que prohibía expresamente la participación política a quienes fueran condenados por “crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática”.

Por su parte, el numeral 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2017 señala que excombatientes de las FARC “deberá[n], en el momento de la inscripción de las candidaturas, expresar formalmente su voluntad de acogerse a los mecanismos y medidas establecidas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) contemplados en el Acto Legislativo Nº 01 de 2017”.

Por el momento, los excombatientes de las FARC que se postulen a cargos y corporaciones de elección popular pueden hacerlo así hayan sido condenados por la justicia ordinaria por crímenes atroces y, al momento de la inscripción de la candidatura, deben expresar su compromiso con los derechos de las víctimas ante el SIVJRNR.

2. Una disgresión: Uribe Vélez y la elegibilidad política de responsables de atrocidades.

Si queríamos una paz negociada, era lógico entonces que se acordara, como se pactó, que las condenas por crímenes atroces no implicarían ninguna inhabilidad política.

Este punto es tan obvio que Uribe Vélez, cuando era presidente, planteó una reforma constitucional en ese sentido, a fin de negociar con la guerrilla.  En efecto, en enero de 2003, fue aprobada, por iniciativa del gobierno Uribe, la ley 796 que convocaba a un referendo para reformar la Constitución. Uno de los parágrafos de la sexta norma propuesta facultaba al gobierno no sólo a crear circunscripciones especiales de paz, sino que le permitía al presidente nombrar directamente “un número plural de congresistas, diputados y concejales” en representación de los grupos al margen de la ley que pactaran la paz. Y el parágrafo precisaba que el presidente podría ignorar las inhabilidades existentes, lo cual significaba que responsables de crímenes atroces podrían ser elegidos o nombrados en esas curules.

Esa reforma constitucional no fue aprobada pero muestra que, en 2003, Uribe no se oponía a la elegibilidad política de responsables de crímenes atroces que se desmovilizaran, pues incluso planteaba la posibilidad de que fueran directamente nombrados en cargos de elección popular. Varios años después, en octubre de 2006, Uribe reiteró en declaraciones públicas que, para negociar con la guerrilla, estaba dispuesto a proponer una reforma constitucional que eliminara las inhabilidades que impedían participar en política a los responsables de crímenes atroces.

Mientras fue presidente, Uribe mantuvo entonces la tesis de que una paz negociada con las guerrillas implicaba aceptar la participación política de responsables de crímenes atroces, pues comprendía que no de otra forma podrían transformarse en actores políticos unas guerrillas que han cometido atrocidades. Y de eso se trata la paz: que las guerrillas abandonen las armas y entren al juego democrático. Otra cosa es que después, cuando ya no era presidente y para oponerse al proceso de paz del presidente Santos con las FARC, haya variado radicalmente su posición.

3. La experiencia comparada

La inclusión política de excombatientes, incluso responsables de crímenes atroces, ha sido una condición usual en distintos procesos de paz. Así lo evidencian los acuerdos de Arusha (donde el gobierno transicional incluyó al Frente Patriótico Ruandés), Lomé (que estableció un gobierno amplio de unidad donde tuvo asiento el Frente Revolucionario Unido), Chapultepec (donde el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional se convirtió en partido político en El Salvador), de Madrid (que transformó la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca en partido político) y la Declaración de Downing Street (permitió que todos los partidos políticos fueran incluidos en el proceso de paz,   incluidos aquellos con vínculos con grupos armados como el Progressive Unionist Party y Ulster Democratic Party).

En nuestra tradición constitucional, las experiencias más recientes ocurrieron en el momento pre-constituyente y constituyente del 91, donde guerrillas como el Movimiento 19 de Abril (M19), el Ejército Popular de Liberación (EPL) y el Movimiento Armado Quitín Lame (MAQL) entregaron las armas y se reincorporaron a la sociedad colombiana hasta el punto de que, algunas de ellas, tuvieron representación en la Asamblea Nacional Constituyente y, luego, en los distintos niveles de la democracia colombiana. 

Esta experiencia comparada muestra además que la fórmula de permitir la participación en política de los líderes de los grupos armados opositores es conveniente y contribuye a la sostenibilidad de los acuerdos de paz. Autores como Hartzell y Hoddie resaltan que las transiciones pactadas, a diferencia de las transiciones donde la parte victoriosa impone el nuevo régimen, requieren que las nuevas reglas del juego político sean acordadas por los distintos bandos. Estos acuerdos no son fáciles de lograr por la desconfianza entre las partes pero son necesarios para lograr una paz duradera. Más aún, Hartzell y Hoddie sostienen que entre más inclusivos sean los arreglos de participación política en los acuerdos de paz, mayor es la probabilidad de que la paz sea estable en el largo plazo. Estos autores llegan a esta conclusión luego de analizar 38 pactos de paz firmados entre 1945 y 1998.

A su vez, Walter muestra que la reincorporación política de excombatientes y arreglos para incluir a la oposición en la arena política reducen las probabilidades de volver a la guerra, si son adoptados con medidas suplementarias como integrar terceras partes garantes.

4. La compatibilidad con el derecho internacional

La paz con las guerrillas supone aceptar algo que para muchos colombianos es difícil de avalar, pero que es el precio de la paz negociada: que líderes guerrilleros responsables de atrocidades puedan participar en política. Pero  surge una pregunta: ¿es eso jurídicamente posible? ¿O existe alguna prohibición en derecho internacional que haga inviable esa posibilidad?

La respuesta simple es que esa posibilidad no viola el derecho internacional, que exige que esos crímenes sean investigados y sancionados, pero no prohíbe que los responsables de los mismos puedan en algún momento participar en política.

Mientras que es claro que el derecho internacional restringe la discrecionalidad de los Estados para conceder indultos o amnistías por graves violaciones de derechos humanos, no ocurre lo mismo frente a la posibilidad de participación en política de excombatientes. En efecto, no hay estándares internacionales que, en abstracto, prohíban a los Estados otorgar beneficios políticos en procesos transicionales a quienes hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos. En particular, ninguna de las obligaciones en materia de justicia, reparación, verdad o garantía de no repetición es totalmente incompatible con la concesión de derechos políticos para quienes hayan cometido graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario.

Con todo, esos beneficios políticos a excombatientes no pueden derivar en impunidad para éstos ni desconocimiento de los derechos de las víctimas. Por ejemplo, si se otorgaran garantías políticas a excombatientes sin que les sea exigible un proceso de rendición de cuentas y de responsabilidad política y jurídica, la obligación de satisfacer a las víctimas sería desconocida. Que se confieran perdones jurídicos y políticos totales a quienes cometieron graves violaciones a los derechos humanos y, en cambio, se les otorguen amplias garantías políticas como la opción de ser congresista de la República, podría afrentar gravemente la dignidad de las víctimas y, por ende, sería una violación del núcleo de la obligación internacional de investigar y juzgar graves violaciones de derechos humanos. Más aún, beneficios políticos en blanco, sin ningún tipo de responsabilidad moral, jurídica y política, pondrían en riesgo la no repetición de los derechos.  

En síntesis, el derecho internacional no prohíbe la elección a cargos públicos de responsables de crímenes atroces, pero siempre y cuando rindan cuentas ante la justicia. La elegibilidad política es posible, pero no cualquier fórmula es viable jurídica y políticamente, ya que debe ser compatibles con el principio democrático y con el deber de las guerrillas de rendir cuentas por sus atrocidades ante la JEP.  

5. Principio y fórmulas para armonizar elegibilidad política y justicia

Los distintos procesos de paz han coordinado la participación política y la rendición de cuentas de excombatientes, de distinta forma. En Suráfrica e Irlanda del Norte, por ejemplo, se establecieron indultos y amnistías para presos políticos a la vez que obtuvieron beneficios políticos. Con el auge de los mecanismos de justicia transicional, estas garantías políticas se enfrentan al desafío de permitir la apertura democrática y reincorporación política de excombatientes y, al mismo tiempo, que estos respondan por los crímenes del pasado.

Hoy, la cuestión es cómo armonizar el deber con la justicia y la posibilidad de ser elegido. Algunos planteamos que lo mejor era que hubiera primero justicia y luego elegibilidad política, esto es, que pudieran ser elegidos quienes ya hubieran cumplido sus sanciones. O al  menos parte de ellas. Pero esa secuencia no se logró en el primer acuerdo de paz. Durante la renegociación, desde Dejusticia y otros centros académicos y de la sociedad civil, propusimos que los responsables de crímenes internacionales adquirieran derechos políticos a medida que se verificara el cumplimiento efectivo de las sanciones impuestas por la JEP. Esa posibilidad no fue aceptada. El acuerdo de paz habilita a los anteriores dirigentes de las FARC a aspirar a ser elegidos inclusive antes de que sean juzgados por la JEP y hayan cumplido sus sanciones.

Esta fórmula indigna a muchos colombianos, pero no es arbitraria. A su favor puede adelantarse el siguiente argumento: exigir que todo comandante deba pasar por la JEP y cumplir toda su condena antes de poder ser elegido tomaría muchos años, posiblemente unos 10 años, que corresponden al plazo que tomaría que las primeras sentencias de la JEP fueran adoptadas y a los posibles 8 años de cumplimento de las sanciones. Si en ese plazo de 10 años, los antiguos comandantes guerrilleros no pueden ser elegidos, la cohesión de la guerrilla y su transformación en actor político estaría en riesgo, con lo cual la paz misma estaría amenazada, ya que los primeros cinco años del posacuerdo son cruciales para la consolidación de una paz estable, como lo muestra el Uppsala Conflict Data Program. En todo caso, incluso si puede no gustarnos, esa fórmula fue la base del acuerdo final y de la reincorporación de las FARC y, por ello debe ser respetada. 

¿Cómo lograr que esa fórmula, que a muchos no nos gusta, pero que fue la acordada y que es compatible con el derecho internacional, no genere en la práctica impunidad, o al menos una sensación de impunidad que erosione la legitimidad del acuerdo de paz?

Nuestra tesis es que eso podría lograrse aplicando un principio simple, que surge de una interpretación sistemática del acuerdo de paz y que podría formularse en la siguiente forma: así como la justicia decidida por la JEP no deriva en inhabilidad política, la elegibilidad  tampoco puede conllevar a una impunidad de facto. Es decir, aunque las sanciones de la justicia ordinaria revisadas por la JEP ni las que ésta imponga generan inhabilidades políticas; a su vez, ni la participación política ni la elección a cargos públicos pueden denegar el cumplimiento efectivo de las sanciones por crímenes atroces ni los derechos de las víctimas los que, en todo caso, prevalecen sobre la participación política. La idea es simple: aunque es claro que las penas impuestas por la JEP no generan inhabilidades políticas, es también claro que la elección a cargos públicos no puede inhibir el cumplimiento de las sanciones, cuya aplicación prevalece. Las sanciones, una vez impuestas por la JEP, deben ser ejecutadas rigurosamente, sin que la persona pueda alegar que ocupa un cargo público para abstenerse de cumplirla.

Consideramos que este principio no sólo surge del acuerdo sino que además es un desarrollo del derecho internacional y coincide con las preocupaciones de la Fiscal de la CPI Bensouda, en su reciente texto presentado a la Corte Constitucional. La Fiscal considera que son admisibles las sanciones previstas en la JEP, incluso la llamada “sanción propia”, que no implica cárcel sino la restricción efectiva de la libertad para cumplimiento de sanciones restauradoras, pero siempre y cuando esas sanciones sean efectivas y cumplan con los propósitos de evitar la impunidad de esos crímenes. Y específicamente, en el numeral 52 de su escrito, Bensouda señala que la compatibilidad de ese tipo de sanciones con el derecho internacional dependerá “de una implementación efectiva de las restricciones de libertades y derechos, de un sistema riguroso de verificación, y de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción, como la participación en los asuntos políticos, no frustren el objeto y fin de la pena” (subrayado nuestro)  

El problema práctico consiste entonces en cómo materializar ese principio de la prevalencia del cumplimiento efectivo de la sanción, teniendo en cuenta que el acuerdo de paz posibilitó que los líderes de las FARC pudieran ser elegidos antes de haber cumplido plenamente las sanciones impuestos por la JEP. Creemos que las siguientes fórmulas permiten avanzar en esa dirección.

Primero: aunque este principio de prevalencia del cumplimiento efectivo de la sanción surge con claridad del acuerdo y del derecho internacional, puede ser mejor que quede explícito, ya sea en la ley estatutaria o en la sentencia de la Corte Constitucional sobre el Acto Legislativo de la JEP.

Segundo: debe establecerse un sistema de garantías previo a la elección a un cargo público de cualquier posible responsable de crímenes atroces. En particular, los líderes de las FARC que quieran participar en política deben dar garantías serias y creíbles de que cumplirán sus deberes con la JEP y con todo el SIVJRNR. Esto parece parcialmente resuelto en el Acto Legislativo No 1 de 2017 de la JEP y en el proyecto de ley estatutaria, según lo que se conoce al momento de escribir este blog, pues esas normas exigen que los candidatos que sean posiblemente responsables de crímenes internacionales expresen su compromiso de que acudirán y responderán ante el SIVJRNR. En caso de que resulten elegidos, podría exigirse como condición para su posesión que acudan ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, como muestra de su pronto compromiso para asumir responsabilidades, contar la verdad y acudir ante la justicia.

Tercero: deben establecerse criterios y reglas para que el cumplimiento de la sanción sea efectivo, en caso de que un excombatiente que ya haya sido electo a un cargo público resulte ulteriormente condenado por la JEP. Pueden preverse varias hipótesis: si hay una incompatibilidad radical del cargo con el cumplimiento de la sanción (como podría ser, por ejemplo, que resulte condenado a prisión quien fue electo a una alcaldía), entonces la única alternativa parece ser que esa persona tenga que ser removida del cargo para que cumpla su pena y sólo posteriormente pueda participar nuevamente en política. Pero existen hipótesis en que puede haber simultaneidad entre el cumplimiento de la sanción y el ejercicio del cargo, como podría ser la situación de un excombatiente elegido al congreso o a un concejo municipal y que resulte ulteriormente condenado por la JEP a la sanción propia de restricción efectiva de la libertad para realizar labores restauradoras. En este caso, no hay incompatibilidad radical pues esa persona podría cumplir esa sanción propia en los tiempos no laborales del Congreso o del concejo, como los días en que no hay sesiones. Pero eso implicaría, para que el cumplimiento de la sanción sea efectivo y no una burla, que el tiempo de la sanción sería mayor al inicialmente fijado porque su cumplimiento sería escalonado. Así, una sanción de 5 años se cumpliría en un periodo más extenso porque se descontaría el tiempo en que el respectivo responsable ejerce sus funciones en el concejo o en el Congreso. 

Cuarto: es importante regular la posibilidad de cumplimiento anticipado de las sanciones propias, esto es, antes de que sean formalmente impuestas por la JEP.  El acuerdo de paz prevé que las FARC, ya sea colectivamente o sus integrantes individualmente, realicen actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad y adelanten labores personales restauradoras para la paz y las víctimas (punto 5.1.3.1 y 5.1.3.2). Igualmente prevé, en el punto 60 de la pag 166, que podrán ser considerados tiempos de cumplimiento de la sanción aquellos períodos en que excombatientes hayan realizado labores reparadoras, siempre y cuando éstas se hayan efectuado en una ubicación territorial definida y verificable, y siempre y cuando haya habido verificación por parte de la JEP de la seriedad de esas labores en esos espacios, inicialmente por parte del secretario de la JEP y una vez instalada la JEP, por parte del tribunal para la paz. Debería entonces regularse en forma más precisa en la ley estatutaria la posibilidad de que excombatientes puedan desde ya adelantar actos de reconocimiento de responsabilidad y puedan cumplir con las labores reparadoras por sus eventuales crímenes y que esos tiempos puedan ser reconocidos ulteriormente por la JEP como cumplimiento anticipado de la pena. Obviamente eso requiere que exista un mecanismo de verificación riguroso para garantizar que se trata labores serias que puedan equivaler a un cumplimiento anticipado de una eventual sanción propia.

En esa forma, algunos líderes de las FARC, para aclimatar la paz, podrían optar por esa opción de cumplimiento anticipado de las sanciones restauradoras, en vez de participar en política, lo cual cumpliría un doble propósito: a las FARC les sería útil pues estos líderes estarían ya descontando los tiempos de su probable sanción, con lo cual, en algunos años, podrían participar en política sin ningún impedimento; y esto mostraría a la sociedad colombiana que parte de los líderes de las FARC ya están cumpliéndole a la justicia y a las víctimas, incluso antes de ser condenados por la JEP, lo cual fortalecería el apoyo al proceso de paz.

6. Reflexiones finales.

Los anteriores criterios podrían ayudar a encontrar una solución al difícil dilema de cómo permitir una reincorporación exitosa de las FARC, lo cual supone que sus líderes puedan participar en política, pero respetando los deberes que frente a la justicia y a las víctimas tiene todo responsable de un crímen atroz. Estos criterios muestran que incluso si en las próximas elecciones participan y resultan electos algunos líderes de las FARC que sean responsables de crímenes atroces, esto no significará una impunidad de facto pues esas personas resultarán condenadas por el JEP y el cumplimiento de la sanción prevalecerá sobre su participación política. Las sanciones tendrán que ser rigurosamente cumplidas.

Pero a su vez,  estas reglas dan cierta flexibilidad a las FARC para que, si tienen la suficiente visión y grandeza con Colombia, tomen decisiones que ayuden a aclimatar la paz y a disminuir la peligrosa polarización que estamos viviendo.

Las FARC deben reconocer que para muchos colombianos, incluso entre aquellos que apoyamos la paz y votamos SI en el plebiscito, resulta muy difícil aceptar que en este momento ningún líder de las FARC esté reconociendo sus responsabilidades por las atrocidades cometidas por esa guerrilla y esté desarrollando labores reparadoras a favor de las víctimas y de la reconciliación. Es comprensible que algunos de los antiguos comandantes aspiren a cargos públicos y hagan política pues esto es necesario para asegurar la cohesión de las FARC y su reincorporación. Pero indigna a muchos colombianos que otros líderes de las FARC no hayan comenzado ya a hacer ellos mismos directamente actos de reconocimiento de responsabilidad y labores reparadoras significativas a favor de las víctimas y de la sociedad, como contribuir al desminado. Si varios líderes de las FARC estuvieran adelantando en forma genuina esas labores reparadoras, el apoyo ciudadano a la paz sería mucho mayor.