Refrendación popular y “fast track”

La Corte Constitucional deberá tomar la semana entrante una decisión crucial: si la refrendación por el Congreso del nuevo acuerdo de paz es o no suficiente para activar el llamado fast track.

En esta entrada discuto este complejo tema y sustento públicamente mi posición, que es un poco distinta a la que me ha sido atribuida por cierta información periodística: mi tesis es que la activación total del fast track requiere una refrendación popular directa (RPD) del nuevo acuerdo de paz, esto es, por medio de un mecanismo de participación popular de los previstos por el artículo 103 constitucional, que sea complementaria a la refrendación congresional. Pero que, dada la fragilidad del cese al fuego y del proceso de paz, la refrendación congresional o refrendación popular indirecta (RI) es suficiente para activar el fast track frente a aquellas medidas que sean tan urgentes para implementar el acuerdo de paz que si no se toman en forma muy rápida pondrían en grave peligro la continuidad misma del proceso de paz.

Procedo a desarrollar esta tesis, para lo cual comienzo por explicar en qué consiste el problema.

El problema.

El llamado “fast track”, que fue establecido por el acto legislativo No 1 de 2016, es en esencia un procedimiento legislativo especial, que permite al Congreso aprobar, para la implementación del acuerdo de paz, leyes y reformas constitucionales, en forma abreviada, pero con las mismas mayorías previstas hoy en la Constitución. En ese procedimiento abreviado el Congreso no puede modificar unilateralmente los proyectos presentados por el gobierno sino que sólo puede aprobarlos o improbarlos. Las leyes y reformas constitucionales aprobadas por fast track tendrán un control constitucional automático, donde los términos para la decisión de la Corte serán reducidos a la tercera parte.

Este fast track permite entonces que una reforma constitucional necesaria para implementar el acuerdo de paz, como podría ser la que establezca la llamada JEP (jurisdicción especial de paz), pueda ser aprobada en el mes de enero (si cuenta con apoyo en el Congreso), en sesiones extraordinarias y en cuatro debates; las leyes necesarias a la implementación de la JEP podrían ser discutidas y aprobadas en el Congreso al tiempo que la Corte revisa automáticamente la constitucionalidad de la reforma constitucional que incorpora la JEP, por lo cual todo el marco jurídico para la puesta en marcha de la JEP podría estar listo a mediados de marzo. En cambio, sin el fast track, la reforma constitucional para aprobar la JEP requeriría ocho debates en sesiones ordinarias, por lo cual sólo podría estar lista en noviembre o diciembre de 2017, y sólo entonces podrían empezar a ser debatidas las leyes para su implementación. El marco jurídico para la puesta en marcha de la JEP sólo estaría listo, por rápido que se hicieran las cosas, en febrero o marzo de 2018, esto es, en plena campaña electoral y un año más tarde que si se usa el fast track.

Ahora bien, el artículo 5 del acto legislativo No 1 de 2016 establece que el fast track entra a regir “a partir de la refrendación popular” del acuerdo de paz, con lo cual surge la siguiente pregunta: ¿permite o no la refrendación congresional la activación de este mecanismo?

La Corte deberá inevitablemente responder esa pregunta en su decisión de la semana entrante, a pesar de que la demanda que debe decidir no recae sobre el artículo 5 del Acto Legislativo No 1 de 2016, que es el que habla de “refrendación popular”, sino sobre el 1 que consagra el fast track. La razón es que la Corte debe siempre examinar previamente si la norma sometida a su control está vigente o no. Por consiguiente, para poder debatir si el fast track sustituye o no la Constitución, que es lo que plantea la demanda, la Corte debe analizar qué debe entenderse por “refrendación popular” como requisito de entrada en vigencia del Acto Legislativo y debe determinar explícitamente si la refrendación congresional de la semana pasada ya puso en vigencia o no el fast track. La Corte no puede eludir pronunciarse sobre este tema y no es tampoco deseable que lo haga pues es necesario sacar al país de la incertidumbre que existe al respecto.

Las posiciones y los dos posibles entendimientos formales de la “refrendación popular”.

Este debate enfrenta dos posiciones, aparentemente irreconciliables:

De un lado, están aquellos que sostienen que la refrendación popular sólo puede ser entendida como RPD, por lo que el fast track sólo podría activarse si ocurre un nuevo plebiscito, o al menos otro mecanismo de participación popular ciudadana directa de los previstos en el artículo 103 constitucional, como una consulta popular, un referendo, una iniciativa popular o cabildos abiertos. Sustentan su tesis en que la expresión “refrendación popular” sugiere que es un pronunciamiento a partir de un mecanismo de participación popular directa, como los previstos en el artículo 103 de la Carta, pues esa disposición hace referencia a los mecanismos por medio de los cuales el pueblo participa directamente en decisiones en ejercicio de su soberanía. Y agregan que durante los debates en el Congreso para aprobar el Acto Legislativo No 1 de 2106 aparece claro que la refrendación popular hace referencia a una intervención directa (y no por sus representantes) de la ciudadanía. Por ejemplo, el informe de ponencia para primer debate en segunda vuelta resaltaba que “es la ciudadanía quien decidirá si estos procedimientos [los previstos en el AL 1 de 2016] se llevarán o no a cabo a través de la refrendación ciudadana. (…) La refrendación es el primer paso en el desarrollo de este acto legislativo, pues no hay mayor garante en cualquier proceso democrático, que el pronunciamiento de la sociedad en su conjunto. Es el constituyente primario quien avalará el inicio del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz” (gaceta 113 de 2016). Concluyen entonces que una refrendación popular es aquella que la ciudadanía hace directamente a través de uno de los mecanismos previstos por el artículo 103 constitucional.

De otro lado, quienes sostienen que es posible la activación del fast track por RI argumentan que no hay una definición constitucional de “refrendación popular” ni en general ni menos aún para efectos de la entrada en vigor del Acto Legislativo No 1 de 2016. Que se trata entonces de un concepto que hay que construir interpretativamente, a partir del texto aprobado, sin que sean determinantes las explicaciones contenidas en las ponencias y en los debates ocurridos en el trámite de esa reforma constitucional, puesto que en derecho el argumento histórico de cuál fue la voluntad histórica de un cuerpo plural, como el Congreso, al aprobar una norma, es siempre un argumento problemático pues esa voluntades plurales son muy difíciles de establecer. Y que por ello uno debe atenerse al texto aprobado, interpretado sistemáticamente a la luz de toda la Constitución. Y que en ese orden de ideas, como el artículo 3 de la Constitución dice que el pueblo soberano actúa directamente pero también por medio de sus representantes, y el artículo 133 señala que el Congreso representa al pueblo, entonces puede decirse que si el Congreso refrenda el acuerdo de paz (como puede hacerlo) entonces estamos frente a una refrendación popular que permite la entrada en vigencia del acto legislativo y la consiguiente activación del fast track.

Esta breve presentación muestra que ambas posiciones presentan argumentos formales literales y sistemáticos bastante robustos. Y estos argumentos no son para nada menores pues en derecho los argumentos formales son no sólo muy importantes sino que en muchas ocasiones son decisivos. Surge entonces una obvia pregunta: ¿Es posible solucionar este difícil dilema interpretativo? Creo que sí pero para ello es necesario trascender estos argumentos puramente formales y tomar en cuenta y hacer explícitos los valores materiales que subyacen a estos dos entendimientos de la expresión “refrendación popular”.

Los valores en conflicto: paz, supremacía constitucional y participación democrática.

Un examen más atento de las dos posiciones anteriores muestra que detrás de los anteriores criterios formales literal y sistemático existe una oposición entre importantes valores constitucionales materiales, que parecen estar en este caso en un conflicto irreductible.

Quienes sostienen que sólo la RPD puede valer como “refrendación popular” para la activación del fast track en el fondo tienen ciertas reservas y temores ante este mecanismo, que abrevia y flexibiliza la reforma de la constitución y la adopción de leyes, por lo que temen que sea usado para destruir la supremacía constitucional. Y por ello, en nombre del Estado de derecho y de la defensa de la supremacía constitucional, adoptan la interpretación más estricta posible de la exigencia de refrendación popular. Y por ello concluyen que debe tratarse exclusivamente de una RPD pues no sólo la expresión así lo sugiere sino además porque los debates en el Congreso muestran que esa participación directa del pueblo había sido pensada como la garantía para que no se abusara del fast track: sólo después de que el pueblo directamente aprobara los términos del acuerdo de paz, podría procederse a su implementación por una vía excepcional y rápida.

Quienes, de otro lado, defienden que la refrendación popular puede ser entendida como RI vía congreso privilegian a la paz y recuerdan que es un derecho de obligatorio cumplimiento en Colombia. Y toman en consideración que los acuerdos de paz en general son frágiles y requieren en ocasiones medidas urgentísimas de implementación, que si no son adoptadas rápidamente llevan al fracaso de la paz. Y que nada en la Constitución obliga al presidente a refrendar por el pueblo un acuerdo de paz pues puede adoptarlo, refrendarlo congresionalmente y proceder a implementarlo por los mecanismos previstos en la Constitución.  Y que así ha sucedido en este proceso de paz, en donde el primer acuerdo de paz entre las FARC y el gobierno fue sometido a plebiscito y por estrecho margen ganó el no, por lo que no fue refrendado popularmente en el sentido de RPD. Pero fue renegociado de buena fe por el gobierno, que buscó tomar en consideración las observaciones de los voceros del NO pero manteniendo la estructura del acuerdo, que había sido respaldado por la mitad de los votantes. Y se logró un nuevo acuerdo, que fue sometido a refrendación congresional y recibió un apoyo muy amplio de las dos cámaras; y eso sucede en un contexto muy difícil en donde el cese al fuego es muy frágil y se ha incrementado gravemente la violencia contra líderes sociales, mientras que el Estado no puede entrar a controlar (debido a la ambigüedad del actual cese al fuego) las zonas de donde las FARC han empezado a salir. Y que por ello debe interpretarse flexiblemente la expresión refrendación popular, para que incluya la posibilidad de RI, para permitir de esa manera la implementación rápida del acuerdo de paz vía fast track y evitar el fracaso del proceso de paz.

Esta oposición entre estos valores que subyacen a los dos entendimientos de refrendación popular no es casual pues en el fondo la justificación constitucional del fast track (que es un procedimiento riesgoso, frente al cual debe mantenerse su excepcionalidad) tuvo y tiene dos fuentes: i) la búsqueda de la paz, que hace necesario que haya un mecanismo rápido de implementación del acuerdo de paz pues la experiencia comparada muestra que un elemento fundamental para el éxito de los procesos de paz es que los acuerdos se apliquen de manera rápida, sostenida y sostenible; y ii) el principio democrático, según el cual tenía que existir una “refrendación popular”, entendida como una autorización democrática muy robusta, ojala directamente de la ciudadanía, para que pudiera activarse el riesgoso procedimiento del fast track, en especial para reformas constitucionales, a fin de no erosionar la supremacía constitucional.

En esas condiciones, si hubiera habido una RDP, la activación del fast track no tendría discusión pues operarían en la misma dirección ambos principios legitimadores de este excepcional mecanismo de reforma normativa: la urgencia de la paz y la autorización democrática directa. Pero, como no ha habido una RPD del segundo acuerdo sino solamente una RI y el cese al fuego es frágil, estos valores y principios constitucionales están en profunda tensión en el actual contexto. En efecto, la tesis de la activación del fast track por RI o puramente congresional facilita la implementación jurídica del acuerdo pero erosiona la supremacía constitucional; por el contrario, la tesis contraria, de que es necesaria una RPD, ampara mejor la supremacía constitucional pero pone en grave riesgo la implementación de la paz, dada la fragilidad del cese al fuego. Una solución es sin embargo posible si se recurre a la técnica usual para solucionar este tipo de conflictos entre principios y valores constitucionales, que es la ponderación.

Ponderación y solución al problema.

El análisis precedente ha mostrado que la interpretación que mejor protege la supremacía constitucional es aquella que entiende la refrendación popular como RPD pues de esa manera se preserva no sólo el sentido que se atribuyó a esa expresión en los debates congresionales sino la idea finalista que subyace a ese entendimiento, a saber, que sólo una autorización directa de la ciudadanía, por medio de la refrendación directa de los ciudadanos del acuerdo, permite activar un procedimiento que es riesgoso para la supremacía constitucional, como el fast track, con lo cual se asegura la excepcionalidad de este procedimiento y su legitimación democrática. Y esta interpretación no afecta directamente el derecho a la paz pues nada se opone a que el acuerdo de paz obtenga una RPD antes de proceder a su implementación por fast track. Es más, esa RPD otorgaría mayor vigor al acuerdo de paz al rodearlo de una legitimidad democrática muy robusta. Por consiguiente, en principio debe entenderse que el fast track sólo puede ser activado por una RPD y ese debe ser el entendimiento general del requisito de la refrendación popular para la entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2016.

Sin embargo surge una pregunta: ¿qué sucede si en determinados casos la interpretación de la refrendación popular únicamente como RPD pone en gravísimo peligro la posibilidad de implementar el acuerdo de paz alcanzado y refrendado congresionalmente, al impedir el fast track para determinadas medidas urgentes, mientras que el entendimiento en esos casos de la refrendación popular como RI permitirá la rápida adopción de esas medidas urgentes vía fast track?

La respuesta, por una ponderación de los principios enfrentados, es que en estos casos excepcionales debe admitirse la activación del fast track por una RI vía congreso por las siguientes consideraciones: si no se permite esa interpretación, la afectación del derecho a la paz sería intensísima y desproporcionada por cuanto probablemente significaría el derrumbamiento de un proceso de paz construido con enormes dificultades; en cambio, si se permite la activación del fast track por una RI pero sólo para esas medidas urgentes, es cierto que hay una afectación de los principios de supremacía constitucional y democracia participativa pero dicha afectación no es intensa por las siguientes razones: i) se acoge en todo caso un entendimiento admisible de la expresión refrendación popular, por lo cual no hay un desconocimiento de la literalidad del artículo 5 del Acto Legislativo No 1 de 2016; ii) en todo caso habría habido una refrendación por el congreso, que es el órgano de representación popular por excelencia, por lo cual también hay un respeto del principio democrático; y iii) esa posibilidad se reserva exclusivamente para las medidas urgentes e imprescindibles para preservar el proceso de paz, mientras que la implementación general del acuerdo de paz se haría por los procedimientos constitucionales ordinarios, con lo cual se preserva la excepcionalidad del fast track. O si quiere recurrirse al fast track también para el resto de medidas, sería necesario que hubiera una RPD del acuerdo de paz, que fuera complementaria a la refrendación congresional.

Conclusión y reflexiones finales.

La Corte no está entonces atrapada en un dilema insoluble entre proteger la supremacía constitucional (y negar la activación del fast track por RI pero a riesgo de hacer colapsar la paz con las FARC) o favorecer la paz (y activar el fast track con la RI pero a riesgo de erosionar la supremacía constitucional y la democracia participativa). Una adecuada ponderación entre los principios enfrentados permite una interpretación constitucionalmente adecuada de la exigencia de refrendación popular para activar el fast track, que se materializa en las siguiente regla: frente a las medidas no urgentes de implementación del acuerdo de paz, priman los principios de supremacía constitucional y democracia participativa y el fast track sólo puede ser activado por una RPD; en cambio frente a las medidas urgentes prima el derecho a la paz y por ello puede usarse el fast track con la sola RI, esto es, con la refrendación congresional.

Algunos podrían objetar que esta solución resulta inadmisible pues el criterio de urgencia es indeterminado. Y es cierto que la noción de urgencia es lo que podríamos llamar un concepto jurídicamente indeterminado, pero la objeción a que esa naturaleza de ese concepto invalida la solución propuesta carece de sustento pues es pan de cada día que los tribunales, y en especial los jueces constitucionales y administrativos, apliquen esos conceptos indeterminados en sus decisiones. ¿O no ha tenido la Corte Constitucional que decidir en múltiples si había ocurrido o no una “grave perturbación del orden público”, que es también un concepto indeterminado, para poder decidir si la declaratoria de un estado de conmoción interior era o no constitucional?

En todo caso, para reducir la incertidumbre, sería deseable que la Corte, sin detallar todas las hipótesis, señalara a titulo ilustrativo algunas medidas urgentes que podrían ir por el fast track activado por la RI, como serían en particular las relativas a la puesta en marcha de la JEP y a la concesión de la amnistía, que son urgentísimas para permitir el desarme de las FARC y que el Estado entre a ocupar decisivamente los territorios de donde salen las FARC como actor armado. Por el contrario, no parecen tener esa urgencia y deberían ser adoptadas por procedimientos ordinarios (o por fast track, pero previa una RPD) medidas como la puesta en marcha de la jurisdicción agraria, o el establecimiento de las circunscripciones especiales de paz, o las relativas a las reformas constitucionales que permitan la elegibilidad para responsables de crímenes de lesa humanidad.

Una decisión de la Corte en esa dirección no sólo me parece que es la que mejor interpreta constitucionalmente el alcance de la expresión “refrendación popular” del artículo 5 del Acto Legislativo sino que tiene además otra virtud para nada despreciable: muestra a los colombianos que tenemos una Corte que no se deja atrapar por la polarización del país sino que preserva su independencia e imparcialidad, lo que le permite cumplir una función esencial de los buenos tribunales constitucionales, resaltada desde hace décadas por la doctrina constitucional: arbitrar conflictos difíciles en momentos de crisis, preservando así la la cohesión e integración de la democracia,