Responsabilidad del mando y JEP: un debate complejo y polarizado

El debate sobre la llamada “responsabilidad del mando” (RdM) en la reforma constitucional que incorpora la “jurisdicción especial de paz” (JEP) al derecho colombiano ha sido muy difícil, al menos por tres razones: i) es de enorme importancia, pues si no lo resolvemos adecuadamente corremos el riesgo de afectar la legitimidad y la seguridad jurídica del acuerdo de paz; ii) es jurídicamente complejo, por lo que puede resultar aburrido y difícil de entender para muchos; y iii) se ha polarizado indebidamente pues oficiales retirados de la Fuerza Pública, en especial de ACORE, han sostenido, equivocadamente, que quienes defendemos que la regulación de la RdM en la JEP debe respetar el derecho internacional hacemos parte de una suerte de conspiración de izquierdistas, que recibimos dinero para que los altos mandos militares sean juzgados más severamente que la guerrilla; que incluso sean juzgados “de la manera más violenta”.

Esas estigmatizaciones carecen de todo sustento pues esa conspiración no existe y esta exigencia de que la regulación de la RdM en el acuerdo de paz respete el derecho internacional la han formulado también autorizados voceros del NO, a quienes difícilmente se les podría calificar de izquierdistas, como Rafael Guarín, el exprocurador Ordóñez, o Pedro Medellín.

Esas estigmatizaciones, fuera de ser peligrosas en un ambiente tan polarizado como el que vivimos, dificultan un debate reposado, para alcanzar una solución en este tema, que permita una paz con justicia pero también una paz que dé seguridad jurídica a los altos mandos militares y policiales. Mi tesis es que eso requiere que la RdM en la JEP sea compatible con el derecho internacional, pero la reforma constitucional de la JEP no logra ese propósito.

En este escrito quiero contribuir a ese debate reposado, sustentando en la forma más clara posible mi tesis, para lo cual me basaré en lo esencial en mis intervenciones sobre el tema en los debates en el Congreso sobre la reforma constitucional. Invito pues a Acore y a quienes discrepan de mi tesis a que la debatamos democráticamente.

Comenzaré por i) recordar qué es la RdM, para luego ii) indicar por qué la regulación prevista en la reforma constitucional no respeta el derecho internacional. Esto me permitirá iii) examinar críticamente las posiciones de quienes invocan argumentos constitucionales para defender que la RdM en la JEP no tiene por qué ajustarse a esos estándares internacionales; y iv) terminaré con algunas conclusiones sobre la importancia para la justicia y la seguridad jurídica de la paz y de los mandos militares y policiales de que la RdM se ajuste lo más posible al derecho internacional.  

1. Significado e importancia de la RdM

La responsabilidad del mando es una figura del derecho internacional que establece cuándo un comandante militar debe responder por las atrocidades cometidas por sus subalternos. La idea central es que, incluso si el comandante no ordenó las atrocidades ni participó en ellas, debe responder por los actos cometidos por sus subalternos si, pudiendo hacerlo, no evitó que éstas ocurrieran o se abstuvo de sancionar a los responsables.

La lógica que anima este dispositivo jurídico es doble: i) que la mejor forma de evitar que los ejércitos, sean estatales o irregulares, cometan atrocidades en las guerras es imponiendo a los comandantes el deber de prevenirlas y sancionarlas si ocurren; y ii) que es justo castigar a aquel comandante que omita gravemente ese deber de prevención o sanción, pues su culpa ocasionó sufrimientos masivos inaceptables. Algunos comandantes han sido condenados por este tipo de responsabilidad, como en el caso Bemba decidido recientemente por la Corte Penal Internacional (CPI), o como Zdravko Muci? en el llamado caso Celebici del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,.

Esta figura de la RdM existe desde hace muchas décadas en el derecho internacional. No es pues una creación del artículo 28 del estatuto de Roma de la CPI sino que es parte del derecho internacional consuetudinario y por ello no sorprende que la RdM esté prevista expresamente por el artículo 86 del Protocolo I a los convenios de Ginebra, que es de 1977, y que fue ratificado por Colombia desde 1992.

Ahora bien, la idea de la RdM no es hacer una cacería de brujas contra los jefes militares, ni que estos respondan por los crímenes de sus subalternos simplemente porque son sus comandantes, pues eso sería imponer un castigo penal a quien pudo no tener ninguna culpa personal en la ocurrencia de las atrocidades, lo cual es inadmisible en un Estado de derecho. El propósito de la RdM es sancionar a aquellos mandos que incurrieron en omisiones graves, que permitieron que sus subalternos cometieran atrocidades. Y por ello el derecho internacional ha decantado los requisitos para que se configure esta RdM, a fin de que no se castiguen comandantes inocentes pero que tampoco eludan su responsabilidad quienes incumplieron gravemente sus deberes. El problema es que la reforma constitucional de la JEP no respeta esos criterios, como paso a mostrarlo.

2. La RdM en la JEP y el derecho internacional.

El derecho internacional ha planteado que deben concurrir tres elementos para que haya RdM: que el superior i) tenga conocimiento de las atrocidades de sus subalternos, ii) goce de mando efectivo sobre ellos, y iii) deje de tomar las medidas razonables y necesarias para prevenir o sancionar esas conductas.  El acuerdo de paz y la reforma constitucional de la JEP prevén esos tres requisitos pero la regulación específica de dos de ellos es muy problemática.

Primero, la reforma parece señalar que el superior sólo responde si se le prueba que sabía (conocimiento efectivo) de las atrocidades de sus subalternos pues señala que la RdM “deberá fundarse en (…) el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta”. Esto limita lo establecido en el derecho internacional que establece otra posibilidad, que es el llamado “conocimiento inferido”. Son aquellos casos en donde no puede probarse que el superior sabía pero logra demostrarse que, dadas las circunstancias y la información que ya tenía, el superior debía haber concluido que esas atrocidades se estaban cometiendo, por lo cual también debe responder pues simplemente se ha hecho el de la vista gorda.

Un ejemplo del uso de este estándar de conocimiento inferido es la condena contra Muci? por el Tribunal Penal de la Antigua Yugoslavia, que argumentó que este comandante supo o tenía razones para saber que sus subordinados estaban cometiendo crímenes en ?elebi?i, la cárcel de la cual él era comandante. El Tribunal encontró evidencia de que Mucic conoció e incluso en ciertas ocasiones presenció algunas atrocidades en ?elebi?i, pero agregó que en todo caso era culpable pues los crímenes ocurridos allí fueron tan frecuentes y notorios que no había manera de que Muci?, que era comandante, no supiera o escuchara de ellos (Ver los párrafos 768-770 de esa sentencia).

(Una corta disgresión técnica: en realidad el derecho internacional prevé dos formas de conocimiento inferido: uno es el estándar más garantista para el militar que exige que el superior “tuviera razones para saber” (had reason to know), que está en los estatutos de los tribunales de Rwanda y la Antigua Yugoslavia, y que corresponde también a la formulación del Protocolo I a los acuerdos de Ginebra; y otro es el estándar más duro con el procesado de que basta que el superior hubiera debido haber (should have known o conocimiento presunto), que prevé el estatuto de Roma de la CPI. Y hay una intensa discusión entre los expertos sobre las diferencias entre estos dos estándares y cuál es el más apropiado. Pero más allá de esas discusiones técnicas, es indudable que cualquier regulación interna de la RdM, para ajustarse al derecho internacional, debe prever alguna forma de conocimiento inferido, ya sea en la forma del derecho penal consuetudinario o del derecho internacional humanitario, en donde se habla de que el superior tuviera elementos para conocer de las atrocidades de sus subalternos; o el estándar de conocimiento presunto señalado por el artículo 28 del estatuto de Roma).

De otro lado, conforme al derecho internacional, el requisito de si existe o no control efectivo es un asunto que se determina probatoriamente, estableciendo si el superior podía o no fácticamente prevenir la atrocidad cometida por sus subalternos. Ese es el punto decisivo a probar, para lo cual se pueden tener en cuenta elementos formales, como si el superior podía o no jurídicamente darle órdenes a sus subalternos, pero no existen en derecho internacional requisitos formales que tengan que ser cumplidos obligatoriamente.

No es necesario siquiera que el superior sea jefe formal del subalterno; si de facto opera como jefe y puede evitar que el subordinado cometa atrocidades, entonces se cumple el requisito de que hay control efectivo. Un ejemplo de esta situación es la condena por el Tribunal para la ex Yugoslavia a Zdravko Muci?, por RdM por los crímenes que cometieron sus subordinados en la prisión ?elebi?i. Aunque Muci? no recibió nombramiento formal como comandante de la prisión, el Tribunal recaudó evidencia empírica que apuntaba a que Muci? tenía de hecho mando sobre sus subordinados y que por consiguiente hubiera podido evitar las atrocidades cometidas, por lo cual consideró cumplido el requisito de que hubiera control efectivo.

En contravía con esa doctrina internacional, la reforma de la JEP establece que deben darse cuatro elementos concurrentes, que incluyen criterios formales y de facto, para que pueda hablarse de que hay control efectivo por parte de los mandos militares o policiales. Esos elementos son: i) que las atrocidades hayan sido cometidas “dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando”; ii) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir, modificar y hacer cumplir órdenes, iii) que superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles; y iv) que “el superior  tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.”

Estos elementos son buenos indicadores para ver si un superior tiene o no mando efectivo sobre sus subalternos. Pero la exigencia de que concurran esos cuatro requisitos formales y materiales para comprobar el control efectivo, distorsiona totalmente la regulación internacional. Con ese criterio, no hubiera podido ser condenado Mucic por las atrocidades cometidas en la prisión de Celebici, pues no tenía mando formal ni tampoco la capacidad formal de dar órdenes; pero su condena fue justa pues Mucic tuvo la capacidad material de evitar esos crímenes por sus subalternos porque era de facto el comandante de la cárcel, por lo que había control efectivo. Tampoco la CPI hubiera podido condenar a Bemba por la comisión de crímenes internacionales en la República Centroafricana, por parte las tropas del Movimiento para la Liberación del Congo (MLC), las cuales estaban bajo su mando. Bemba no tenía mando legal sobre esos territorios, pero sí tenía mando material sobre las tropas que allí operaban y es entonces justo que responda por esos crímenes que pudo evitar.

Una conclusión se impone: la regulación de la RdM en la reforma constitucional de la JEP es incompatible con el derecho internacional pues restringe notablemente su alcance. Pero algunos objetan que eso no sólo no es problemático sino que necesariamente debe ser así, invocando argumentos constitucionales y de soberanía nacional. Paso pues a examinar esas objeciones.

3. Argumentos constitucionalistas a favor de una RdM restringida

Algunos, como el presidente de Acore, han sostenido que la regulación internacional de la RdM, como la establecida en el artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI, no es aplicable en Colombia, no sólo porque la Corte Constitucional habría dicho en la sentencia C-290 de 2012, que ese artículo no hace parte del bloque de constitucionalidad, sino que incluso habría sostenido en otras sentencias, como la C-578 de 2002, que revisó la incorporación del Estatuto de Roma al orden jurídico colombiano, que ese artículo 28 establecía un trato distinto al previsto en la Constitución, por lo que era inaplicable internamente. Y a partir de esas premisas, consideran que Colombia no sólo puede sino que debe regular soberanamente la RdM en la JEP, sin tener que seguir las pautas del derecho internacional ni tener por qué ajustarse a lo establecido sobre RdM en el mencionado artículo 28 del Estatuto de Roma.

Creo que interpretación que hace Acore de la jurisprudencia de la Corte es equivocada.

Es cierto que la sentencia C-578 de 2002 dice en algún aparte que el artículo 28 establece un trato distinto que sólo vale internacionalmente pero no en el plano interno. Pero esa referencia es a la extensión que ese artículo 28 hace de la RdM a los superiores civiles, como presidentes y ministros. Pero en relación con los comandantes militares y policiales, la Corte concluye que la RdM prevista por el artículo 28 del estatuto de Roma es perfectamente compatible con el ordenamiento jurídico colombiano. Es más, cita como precedente de que la figura es aplicable la sentencia SU-1184 de 2001 y concluye que esa “cita de la jurisprudencia constitucional nacional muestra cómo en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida del jefe militar, oficial o de facto”. Es entonces en relación exclusivamente con los jefes civiles (y no militares) que la Corte considera (a mi juicio equivocadamente) que hay un trato distinto al previsto constitucionalmente. Ese punto fue reiterado por la sentencia    C-801 de 2009. Por su importancia, transcribo integralmente el párrafo de esa sentencia C-801 de 2009 que resume la doctrina de la Corte sobre la compatibilidad del artículo 28 del Estatuto de Roma con la Constitución:

“En el artículo 28, que se ocupa, de una parte, de la responsabilidad de jefes militares, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando; y de otra, de extender la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. En relación con el primer aspecto, la Corte no encontró objeción alguna, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y aplicado la doctrina penal de la llamada “posición de garante” referida a la fuerza pública, concretamente, en la Sentencia SU-1184 de 2001. De acuerdo con dicha sentencia, en Colombia, “la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”. Sin embargo, tratándose del segundo aspecto, por su intermedio se fija un sistema de responsabilidad especial, no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en el sentido de que “los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma”. Dijo la Corte, entonces, que se trata, en este último caso, de un parámetro de responsabilidad diferente, que fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional.”

La RdM regulada en el artículo 28 del estatuto de Roma es entonces plenamente aplicable en Colombia frente a mandos militares y policiales, pero no es aplicable frente a mandos civiles.

De otro lado, es cierto que la sentencia C-290 de 2012, al citar las normas del estatuto de Roma que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no incluyó el artículo 28 sobre RdM, lo cual parece darle razón a Acore. Pero la Corte tampoco excluyó a ese artículo del bloque de constitucionalidad y precisó que la Corte iría determinando caso por caso qué “artículos del Estatuto de Roma, y para qué efectos, hacen parte del bloque de constitucionalidad”.  Simplemente la Corte no ha tenido que estudiar aún una demanda o un caso que plantee el tema y por ello no ha analizado específicamente si ese artículo está o no incorporado en el bloque de constitucionalidad. Pero si uno sigue los criterios de la Corte, muy probablemente deberá incluir ese artículo 28 en el bloque de constitucionalidad pues el elemento central es que se trate de normas que protejan el DIH y los derechos humanos, y la RdM es un mecanismo creado por el DIH para evitar infracciones al DIH. Y por ello la RdM hace parte del DIH consuetudinario y está expresamente prevista en el artículo 86 del Protocolo I a los convenios de Ginebra. Hay pues argumentos muy sólidos para sostener que la RdM prevista en el artículo 28 del Estatuto de Roma hace parte del bloque de constitucionalidad

Carecen entonces de sustento las premisas constitucionales de las cuales parten quienes sostienen que es no sólo válido sino imperativo que la regulación constitucional de la RdM se aparte del derecho internacional. Pero no quiero detenerme demasiado en ese análisis constitucional por la siguiente razón: supongamos que Acore tiene razón en su interpretación de la jurisprudencia constitucional (que no creo que la tenga); incluso en esa hipótesis, lo mejor para Colombia y para la propia seguridad jurídica del acuerdo de paz y de los militares y policías es que la regulación de la RdM en la JEP sea compatible con el derecho internacional.  

4. Algunas conclusiones.

Yo he defendido que Colombia, siendo un Estado soberano, tiene importantes márgenes de apreciación para definir un modelo de justicia transicional propio, que le permita alcanzar la paz con niveles razonables de justicia; y que por ello no tiene por qué seguir mecánicamente ciertas interpretaciones discutibles del derecho internacional, a veces excesivamente punitivas. Pero hay puntos en donde lo mejor es armonizar al máximo nuestras regulaciones al derecho internacional no sólo por razones de justicia con las víctimas sino también para otorgar la mayor legitimidad internacional posible al acuerdo de paz y la mayor seguridad posible a guerrilleros desmovilizados y a los miembros de la Fuerza Pública que participen de la justicia transicional. Y uno de esos temas es la RdM.

En efecto, que la la JEP aplique adecuadamente esta RdM, tanto frente a la guerrilla como frente a agentes estatales, es fundamental no sólo para evitar la impunidad de quienes incurrieron en esta responsabilidad, sino además para dar solidez jurídica al proceso de paz, debido a las obligaciones que tiene Colombia frente al derecho internacional y que permitirían eventuales intervenciones de la CPI, si Colombia no las cumple. Pero, como creo haberlo mostrado, la reforma constitucional en curso no lo hace bien,

Este desconocimiento del derecho internacional en la RdM es problemático para la justicia y las víctimas pues abre espacios de impunidad, como lo mostré con los casos de Bemba de la CPI y de Mucic en el tribunal de la exYugoslavia, que fueron justamente condenados por esos tribunales internacionales, pues permitieron atrocidades, pero resultarían absueltos con los criterios incorporados en la reforma constitucional de la JEP.

Pero además, este desconocimiento del derecho internacional en la regulación de la RdM es también muy negativo para la seguridad jurídica de los mandos guerrilleros, militares y policiales, pues abre la vía a la intervención de la CPI o incluso de jueces de otros países, en función de la llamada jurisdicción universal. 

Estos jueces o la CPI podrían considerar que esta regulación restrictiva de la RdM es una forma de proteger de la justicia a los altos mandos de las FARC y de la Fuerza Pública. Y que entonces no tienen por qué respetar las decisiones de la JEP, ni de los jueces colombianos, por lo cual podrían intervenir en Colombia. En efecto, conviene recordar que el artículo 20 del Estatuto de Roma señala que la CPI no tiene por qué respetar las sentencias nacionales cuando éstas hayan obedecido al propósito de sustraer al procesado de su responsabilidad penal por crímenes internacionales.

Esta regulación de la RdM contraria al derecho internacional podría entonces obstaculizar que la JEP alcance su propósito esencial; que el tratamiento penal más benigno de la JEP, condicionado a los aportes en verdad, permita un cierre jurídico del conflicto armado. Y que logremos que haya una paz con justicia pero también una paz que dé seguridad jurídica a quienes participen en la JEP. Pero eso requiere, como lo sostuve al inicio, que la RdM en la JEP sea compatible con el derecho internacional.