¿Fueron aprobadas las circunscripciones especiales?

Es muy triste que estemos en una discusión jurídica para saber si el Congreso aprobó o no las 16 circunscripciones especiales previstas en el acuerdo de paz con las FARC.

Esta reforma no es un beneficio para las FARC, contrariamente a lo sostenido por muchos opositores al acuerdo, sino que busca que nuestra democracia, aún muy limitada, sea un poco más amplia, incluyente, plural y participativa. Y por ello prevé que ciertas poblaciones y territorios especialmente afectados por la violencia y la exclusión social, y en donde incluso votar en el pasado ha sido muy difícil, puedan tener, durante un período corto, una representación especial: 16 curules suplementarias en la Cámara de Representantes, que es menos del 10% del número de sillas en esa corporación.

Pero no fue posible que ese propósito generoso recibiera un apoyo masivo de en el Congreso. La resistencia de ciertos partidos frente a la ampliación de la democracia es tan grande que la aprobación en el Senado el pasado jueves de estas circunscripciones especiales se hizo por la mínima diferencia. Y quedamos además enfrascados en una complicada discusión jurídica pues ciertos opositores al acuerdo de paz, como Vivian Morales, y ciertos constitucionalistas, como José Gregorio Hernández, argumentan que en realidad la reforma se hundió, para lo cual invocan básicamente dos argumentos: i) que en la votación del jueves la reforma no habría logrado la mayoría requerida;  y ii) que en todo caso no podría haberse hecho esta votación del jueves, por cuanto el martes la reforma ya habría sido rechazada por cuanto un informe de conciliación fue votado ese día en el Senado y no alcanzó la mayoría absoluta requerida.

Por la importancia de este debate jurídico, procedo en esta entrada a estudiar estas dos objeciones, en donde amplío algunos de los argumentos que ofrecí en mi columna de este domingo.

1. ¿Se obtuvo la mayoría requerida el jueves?

Es claro que 50 senadores votaron a favor de esta reforma el pasado jueves en el Senado, pero quienes consideran que no se obtuvo la mayoría requerida argumentan que se necesitaban 52 senadores.  Su tesis es que las reformas constitucionales  se aprueban por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara y el Senado está teóricamente formado por 102 senadores.

Esta objeción aparentemente suena pues es cierto que en principio el Senado está integrado por 102 senadores y que 52 (y no 50) es la mayoría absoluta de 102. Pero en realidad esa tesis es equivocada pues deja de lado un hecho fundamental: tres senadores (Musa Besaile,  Benardo “Ñoño” Elías y Martin Morales) fueron capturados y detenidos por la Corte Suprema en los últimos meses por narcotráfico o distintos delitos contra la administración pública. En esos casos, según el artículo 134 de la Constitución, sus curules no pueden ser reemplazadas por otros miembros de su partido, como sucedería si, por ejemplo, hubieran fallecido. Es por eso que la plenaria del Senado decidió aplicarles lo que coloquialmente se conoce como “la silla vacía” y suspenderlos de sus funciones como congresistas, el 24 de agosto de 2016 (Martin Emilio Morales Diaz), el 21 de septiembre de 2017 (Bernardo Miguel Elias Vidal) y  el 21 de noviembre de 2017 (senador Musa Abraham Besayle Fayad). De hecho, entonces, el Senado quedó reducido a 99 senadores

Por sentido común, esta situación fáctica implica que la mayoría absoluta no deba contabilizarse hoy con base en la cifra teórica de 102 senadores sino con base en 99, que es actualmente el número real de senadores. Pero si había alguna duda de si debemos aplicar o no el sentido común a esta situación (pues a veces el derecho no sigue el sentido común), lo cierto es que el citado artículo 134 de la Constitución resuelve el tema en la misma forma pues expresamente dice que en esos casos “para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas”. Hoy, de hecho y normativamente, por mandato del artículo 134 constitucional, el Senado está integrado por sólo 99 senadores y es frente a ese número que debe calcularse si la votación obtuvo o no la mayoría absoluta.

Algunos, como el constitucionalista José Gregorio Hernández, se oponen a esa conclusión con un argumento literal: que el artículo 134 habla es de quórum y no de mayorías, y que se trata de dos conceptos distintos, por lo cual la reducción del número de senadores por efecto de “la silla vacía” sólo se aplica al quórum pero no al cálculo de la mayoría.

Hernández tiene razón en sus premisas: i) efectivamente el artículo 134 habla literalmente de quórum y no de mayoría; y ii) efectivamente una cosa es el quórum, (que es el número mínimo de senadores que deben estar presentes para que el Senado pueda entrar a deliberar o a decidir) y otra la mayoría, (que es el número de votos requeridos para aprobar una ley o reforma constitucional). Pero su conclusión es inaceptable pues conduce a un absurdo y contradice otras normas constitucionales.

Un experimento mental permite ilustrar este punto. Supongamos que 30 senadores fueron suspendidos de sus cargos, porque están siendo investigados penalmente o fueron condenados por vínculos con grupos armados ilegales. 72 senadores estarían entonces ejerciendo su cargo y con base en ese número se formaría entonces el quórum para deliberar y decidir. Bajo la tesis que excluye la mayoría absoluta de la regla del artículo 134 constitucional, el Senado podría reunirse para decidir (quórum decisorio) con más de 37 senadores, que representa más de la mitad de los 72 congresistas habilitados para votar, pero necesitaría en todo caso 52 votos favorables para aprobar una reforma que requiera mayoría absoluta (como una ley estatutaria o una reforma constitucional). Pero esta exigencia de más de 52 votos convertiría el requisito constitucional de mayoría absoluta en una mayoría supercualificada: la relación de una mayoría de 52 votos respecto del número efectivo de 72 senadores equivale a más de las dos terceras partes de los integrantes efectivos del Senado y no a más de la mitad de los mismos, que es lo exigido por la constitución. Esta interpretación, que busca distinguir entre quorum y mayoría para efectos de aplicar el artículo 134, implica entonces una modificación de la regla de aprobación de las reformas constitucionales, que ya no requerirían mayoría absoluta  sino una mayoría superior a la absoluta, por lo cual es una distinción inaceptable.

Supongamos una hipótesis más extrema para mostrar el absurdo de esa interpretación: supongamos que han sido condenados 51 senadores por delitos que hacen que su curul sea irremplazable. Y entonces quedan activos 51 senadores. Según quienes defienden que el artículo 134 permite restar las sillas vacías para contabilizar el quórum pero no la mayoría, llegaríamos a esta situación: que el Senado tendría quórum para decidir si se reúnen más de 26 senadores, pero no podría tomar ninguna decisión sobre reformas constitucionales o leyes estatutarias, que requieren mayoría absoluta, incluso si acudieran todos los senadores y todos votaran favorablemente pues sólo habría 51 senadores y la mayoría requerida seguiría siendo 52. En esa hipótesis, el Senado nunca lograría aprobar actos legislativos y demás normas que requieren este tipo de mayoría. Se asumiría, entonces, que dicha Cámara estaría en una crisis institucional y sería inoperante: podría congregarse a deliberar y votar, pero nunca podría aprobar o rechazar propuestas de reformas constitucionales o leyes estatutarias.

Es una regla elemental de interpretación constitucional que uno debe interpretar las normas constitucionales no sólo en forma sistemática sino también evitando que conduzcan a absurdos. Por eso la Corte Constitucional tiene bien establecido, desde casi sus inicios, que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística” (Sentencia C-11 de 1994).  

Por consiguiente, tanto el quórum como la mayoría absoluta deben contabilizarse sobre las curules activas para evitar transformar en una supermayoría cualificada la mayoría absoluta requerida para aprobar reformas constitucionales o llegar incluso a hacer inoperante el funcionamiento de la cámara respectiva. Y en este caso son 99 senadores debido a “la silla vacía” aplicada a los senadores  Musa Besaile,  Benardo “Ñoño” Elías y Martin Morales.

Ahora bien, según doctrina uniforme y jurisprudencia reiterada de hace años del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la mayoría absoluta consiste en obtener más votos que la mitad de los integrantes de la corporación. Por ello, cuando el número de integrantes es impar, la mayoría absoluta es el número entero superior de la mitad aritmética del número de integrantes. Por ejemplo, la Corte Constitucional está integrada por 9 magistrados: la mayoría absoluta con la que se toman las decisiones es entonces 5, que es el entero superior a la mitad aritmética (4,5). 

Así lo ha explicado la Corte Constitucional, cuando dijo, en la sentencia SU-221 de 2015, que “para determinar cómo se calcula el porcentaje de la mayoría, esta Corporación ha precisado que basta con aproximar la mitad aritmética al siguiente número entero. En este caso, basta con aproximar 80,5 a 81. De acuerdo con la sentencia C-784 de 2014, lo relevante para constatar el porcentaje de la mayoría es que ésta agrupe más de la mitad de los votos. En consecuencia, cuando la mitad aritmética es un número con decimal, la mayoría la constituye el número entero superior. Así, si la mitad es 80,5, la mayoría absoluta respecto de 161 integrantes de la corporación, se obtiene con 81 votos, que son más de la mitad de los votos”

La mayoría absoluta en el Senado es hoy entonces 50, que es el entero superior de la mitad aritmética de 99, que es 49,5.

El pasado jueves, con 50 votos a favor, las circunscripciones especiales obtuvieron la mayoría requerida para ser aprobadas en el Senado.  Procedo pues a examinar la segunda objeción: que esa votación no podía hacerse el jueves por cuanto el proyecto ya se habría hundido el martes.

2. ¿Se había hundido el proyecto el martes?

La segunda objeción es que esta reforma de las circunscripciones no podía ser votada el jueves pasado pues se habría hundido desde el martes anterior, por cuanto ese día fue votado un informe de conciliación sobre esta reforma, que obtuvo 38 votos a favor y 17 en contra,  por lo cual, si bien el informe tuvo mayoría a favor, no alcanzó sin embargo la mayoría absoluta requerida de al menos 50 votos. La tesis es que, al no alcanzar la mayoría requerida, el proyecto debía entenderse negado y archivado, para lo cual se invoca el artículo 161 de la Constitución, que regula la llamada conciliación en el proceso legislativo.

Para aclarar al lector el tema, pues tiene su enredo técnico, es bueno recordar que es no sólo posible sino usual que en el trámite de un proyectos de ley o de una reforma constitucional las cámaras terminen aprobando textos finales con algunas diferencias. Es necesario entonces conciliar o armonizar ambos textos, para lo cual, el artículo 161 de la Constitución, y las correspondientes normas del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992, arts 186 y ss) prevén un trámite: se crea una comisión de conciliación, integrada por senadores y representantes elegidos por sus mesas directivas, la cual redacta un informe que armoniza los textos de ambas cámaras.

Ese informe de conciliación es entonces sometido a las plenarias de ambas cámaras. Si es aprobado por ambas cámaras, con las mayorías requeridas, el proyecto se entiende aprobado por el Congreso y pasa a sanción presidencial.

El debate surge en este caso porque, según la información disponible al momento de redactar esta entrada, el informe de conciliación sobre esta reforma constitucional, que ya había sido aprobado por la Cámara de Representantes, no alcanzó el martes pasado la mayoría absoluta requerida en el Senado. Obtuvo mayoría pues 38 senadores votaron a favor  mientras que 17 votaron en contra, pero no logró la mayoría requerida de 50 votos. Entonces, en esa sesión, los senadores debatieron ampliamente, como se puede constatar desde más o menos el minuto 1.35 del video de esa sesión, tanto puntos sustantivos del proyecto como el posible efecto de esa votación y hubo posiciones contrarias: algunos consideraron que el proyecto había sido negado mientras que otros consideraron que no hubo decisión pues no hubo mayoría absoluta ni a favor ni en contra. Luego de todos esos debates, el propio Senado decidió mayoritariamente nombrar una subcomisión que buscara una fórmula que permitiera salir de ese impasse, en que el proyecto tenía respaldo mayoritario en los senadores presentes pero no la mayoría constitucional requerida. Un nuevo informe de conciliación fue entonces votado el jueves siguiente y obtuvo los 50 votos requeridos.

Los opositores consideran que esa nueva votación el jueves no podía hacerse pues el proyecto habría sido negado el martes anterior al no obtener la mayoría requerida. Su argumento se basa esencialmente en que el artículo 161 de la Constitución señala que el informe de conciliación, luego de ser publicado, “se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias” y que “si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”.  Su interpretación es entonces que con esa votación del martes, según palabras de José Gregorio Hernández, “el segundo debate ya se había repetido. Se había votado y el número de votos no era suficiente para aprobar el texto, que se entendía negado. No se podía repetir el debate porque eso solamente se puede hacer una vez”.

El tema tiene cierta complejidad porque no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la Ley 5 de 1992 (al menos según mi conocimiento) que regule expresamente y en forma clara el efecto jurídico que tiene que un informe de conciliación no obtenga la mayoría favorable requerida para ser aprobado, pero tampoco haya recibido una mayoría absoluta en contra. No hay ninguna norma que diga expresamente que el informe de conciliación se entiende rechazado ni ninguna que diga que el informe puede ser nuevamente debatido y votado.

El artículo 161 invocado por quienes consideran que el proyecto se entiende hundido en ese caso no regula expresamente esa hipótesis pues dice que se considera negado el proyecto “si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia” entre las cámaras. Pero precisamente la discusión jurídica consiste en establecer si realmente la votación del martes en el Senado implicaba o no que quedaba cerrado el segundo debate en el Senado y que éste había adoptado una decisión contraria a la Cámara de Representantes. Algunos consideraron que tal era el caso: que el proyecto no había alcanzado la mayoría requerida y se había hundido en el Senado, por lo que subsistía la diferencia entre  las cámaras y el proyecto se entendía negado. Por el contrario, el propio Senado consideró que esa votación del martes no implicaba una decisión pues no había habido mayoría absoluta ni a favor ni en contra, por lo cual el debate podía continuar en la siguiente sesión y podía ser sometido nuevamente a votación el informe de conciliación. Y efectivamente el Senado tomó la decisión de continuar el debate y votó favorablemente la conciliación.

Otro punto que añade a la complejidad e incertidumbre del asunto es que, hasta donde yo conozco, no existe un precedente de la Corte Constitucional que haya analizado específicamente este caso y haya interpretado el alcance del artículo 161 de la Constitución, en relación con la hipótesis en que una cámara decide someter nuevamente a discusión y votación un informe de conciliación, que en una primera votación no fue rechazado pero tampoco obtuvo la mayoría constitucional requerida.  La Corte ha abordado casos que tienen alguna similitud, como la sentencia C-816 de 2004 sobre el llamado estatuto antiterrorista, pero que en realidad se han referido a situaciones bastante distintas.

No estamos entonces frente a una situación que esté claramente regulada por un artículo de la Constitución o del Reglamento del Congreso o que tenga una jurisprudencia constitucional estable que clarifique la situación. Hay pues un cierto vacío en la regulación del proceso legislativo en este punto. Ahora bien, la Corte ha desarrollado unos criterios de enorme importancia para interpretar esos vacíos y que han sido sintetizados en varias sentencias, como la C-786 de 2012, la C-225 de 2014 o la reciente C-633 de 2016. En especial vale la pena destacar dos principios:

Primero, el principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, los procedimientos legislativos deben ser interpretados a partir de los propósitos o valores materiales buscados por dicho procedimiento, que en el fondo son que la formación de la voluntad democrática de las cámaras sea lo más libre y genuina posible, con el respeto del principio de mayoría y de los derechos de las minorías; y que por ello, una irregularidad no constituye un vicio de procedimiento susceptible de generar la inconstitucionalidad de una ley si dicha irregularidad no ha afectado ningún valor sustantivo o no ha afectado el proceso de formación de la voluntad democrática de las cámaras.

Segundo, el principio in dubio pro legislatoris, según el cual en caso de duda razonable acerca de la ocurrencia de un vicio de procedimiento, aquélla debe ser resuelta a favor de la decisión mayoritaria adoptada por un cuerpo deliberante, como lo es el Congreso . Ambos principios son expresión del respeto al principio democrático.

En ese contexto, y dado el vacío reglamentario, considero que no fue irrazonable ni arbitraria la opción del Senado de entender que la votación del pasado martes no había implicado una decisión en contra del informe de conciliación pues en realidad no había habido mayoría absoluta ni a favor ni en contra del informe; y que como no había habido decisión, podía debatirse nuevamente, sin violar el artículo 161 de la Constitución, ese informe de conciliación para volver a votarlo.

Esa opción está cubierta por la discrecionalidad que tienen las cámaras para ajustar sus procedimientos legislativos y sus prácticas, siempre y cuando no vayan contra una regla expresa de la Constitución o del Reglamento del Congreso, y siempre y cuando no se vulneren los valores esenciales protegidos por los procedimientos constitucionales. Y en este caso, no encuentro ningún valor constitucional que podría entenderse vulnerado por la opción tomada por el Senado de entender que no había habido decisión con la votación del martes. Las minorías pudieron ampliamente expresar su visión u oposición al proyecto y al informe de conciliación, por lo que no hubo irrespeto a sus derechos. Y la formación de la voluntad democrática de las cámaras fue respetada.

Por todo lo anterior considero que la votación el jueves pasado del informe de conciliación era jurídicamente posible sin violar ninguna norma constitucional; y que el proyecto de reforma constitucional obtuvo las mayorías requeridas, por lo que debe entenderse aprobado.