El último legado del magistrado Rojas

Alberto Rojas todavía no se va de la Corte Constitucional a pesar de que el Consejo de Estado anuló su elección la semana pasada. El polémico magistrado radicó ayer un recurso de aclaración, que tiene pocas probabilidades de salir adelante pero que lo mantendrá en su cargo unos días más. El tiempo suficiente para defender una solicitud a la Sala Plena para que tumbe una de sus sentencias más importantes sobre el aborto y respecto de la cual el Procurador tiene un gran interés.

Es una sentencia del ex magistrado Humberto Sierra Porto, que en 2011 le reconoció una indemnización a una niña de 12 años a la que su EPS le negó el servicio de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) a pesar de que tenía un certificado médico que demostraba que tener el bebé afectaría gravemente su salud.

Se trataba de una niña de estrato uno, que había quedado embarazada de una relación sexual con un niño de 16 años. Después de que la niña intentó suicidarse y cuando llevaba 14 semanas de embarazo, un médico no adscrito a su EPS expidió un certificado que demostraba el riesgo que implicaba tener el bebé para la salud física y mental de la niña.  Lo mismo hizo una gineco-obstetra cuatro semanas después. 

Cuando nueve días después de presentar ambos certificados, que son un requisito para poder tener un aborto legal, la EPS seguía sin contestar su solicitud, la mamá de la niña puso una tutela. El juez de primera instancia se la negó. La Corte finalmente seleccionó su caso pero cuando falló a favor de la niña el bebé ya había nacido.

Aún así, la Corte ordenó a la EPS indemnizar a la menor por el daño a su proyecto de vida y prestarle todos los servicios médicos que ella y su bebé requieran.

La Sala Plena de la Corte tiene agendado para este jueves el estudio de la solicitud de nulidad interpuesto por Rojas.

Monica Roa lideró y ganó una tutela interpuesta por 1200 mujeres que obligó al procurador Ordóñez a reconocer que él y su procuradora delegada habían mentido en temas relacionados con el aborto. Rojas también solicitó la nulidad de esa sentencia . Foto: Miguel José Torres Plata

La sentencia es considerada un hito en la cruzada del aborto por varias razones.

La primera es que obliga a los jueces a no mencionar los nombres de las mujeres que abortan en los fallos de tutela y otros procesos judiciales.

Esta confidencialidad es clave porque evita que las mujeres, por miedo a una persecución, opten por un aborto inseguro en la clandestinidad.

Este es un miedo real después de que a raíz de una sentencia de 2010 (la T-585 de la Corte Constitucional) la Procuradora Delegada Ilva Myriam Hoyos denunció a una mujer que acudió a la justicia para exigir su derecho a interrumpir el embarazo y que pese a que se lo negaron, ella en todo caso abortó.

En sentencias anteriores, la Corte había dicho que la identidad de las mujeres que abortan debía ser guardada en reserva. Pero en esta la Corte restringió también el acceso al expediente a las partes. Desde entonces, la Procuraduría no puede conocer los detalles de los casos de aborto.

Esta sentencia también es importante porque reitera que el aborto es un derecho fundamental en los casos despenalizados, lo que significa que el Estado no solo debe permitir que las mujeres accedan al aborto legal sino que debe hacer todo lo posible para que ello sea así cuando se encuentren en los tres casos permitidos.

En dos sentencias anteriores, la Corte había ordenado a las EPS reparar económicamente a las mujeres a las que les negó el servicio de aborto legal. Pero en esta aclara que para la indemnización debe tener en cuenta su proyecto de vida y su salud mental. En el caso de la niña de 12 años, la indemnización fue por 130 millones de pesos.

La Corte también fijó por primera vez un plazo explícito para que las EPS respondan la solicitud de practicar un aborto: cinco días máximos. Esto es importante porque la demora en responder en la práctica se convierte en una estrategia para negar el derecho.

Después de la sentencia de Sierra Porto, la Supersalud ordenó a todas las EPS cumplir con este plazo.

Por último, está la aclaración que hace sobre hasta cuándo se puede interrumpir el embarazo.

A diferencia de otros países que fijan la semana máxima de gestación hasta cuando se puede abortar, la Corte le dejó esta tarea al Congreso, que como en muchos otros temas morales polémicos, no ha hecho nada.

Entonces, en la práctica algunos jueces de tutela deciden cuándo ya es demasiado tarde para abortar. En esta sentencia, la Corte dijo que cuando el aborto se deba practicar en una etapa ya cercana al nacimiento, el juez no debe definir una regla general sino ponderar en el caso específico los criterios médicos sobre la condición física y mental de la mamá, su deseo de abortar y la causal de que se trata para tomar la decisión.

El Procurador Ordóñez, en su cruzada contra el aborto, solicitó la nulidad de esta trascendental sentencia con el argumento de que la Corte fue mucho más lejos de lo que se lo permitía la sentencia que despenalizó el aborto en los tres casos excepcionales y se inventó nuevas reglas, incluido el decir que se trataba de un derecho fundamental. También alegó que dado que la niña tuvo el bebé la Corte ha debido declarar “el hecho consumado”.

La Silla no tuvo acceso a la solicitud de nulidad de Rojas, que está agendada para la Sala Plena de este jueves, pero dos personas que sí la conocen dicen que básicamente retoma los argumentos del Procurador.

Cuando iba a ser elegido, Rojas se definió a sí mismo como “un liberal clásico” y contó con el impulso del Partido Liberal. Por eso su postura tan poco liberal en este caso ha creado la sospecha en varios círculos de que se trate en realidad de un favor a Alejandro Ordóñez para que el Procurador le ayudara a salvar su puesto en el Consejo de Estado.

Ordóñez había ayudado a desentrabar la elección de Rojas en esta corporación hace un año y hasta la anulación del nombramiento del magistrado se creía que todavía tenía suficiente poder en esa alta corte para echarle una mano.

De hecho, después del fallo que anuló su elección, la Procuraduría solicitó al Consejo de Estado que reversara la decisión. “El procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado, Juan Clímaco Jiménez Castro, señaló en audiencia que no hubo ningún desacierto a la hora de ternar a Rojas, pues la votación sí se hizo en secreto como dice el reglamento”, según contó El País. "La votación que se hizo de pie o sentado no comprometía el resultado de la elección del ternado Alberto Rojas Ríos”.

Sin embargo, nadie ha disputado que los magistrados del Consejo de Estado que votaron a favor de Rojas se pusieron de pie para indicar su voto. Así quedó en una constancia registrada en su momento por la magistrada Stella Conto, que se negó a hacerlo para respetar la exigencia de confidencialidad del voto, y así lo determinaron los jueces que anularon la elección del magistrado.

Algunas organizaciones de mujeres que le están haciendo seguimiento a este tema creen que, dada su orientación ideológica, los magistrados conservadores Gabriel Eduardo Mendoza, Luis Guillermo Guerrero y Jorge Pretet podrían acompañar a Rojas. Y que los liberales Jorge Iván Palacio, María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas y la recién posesionada Gloria Ortíz probablemente se opondrían. La incógnita y quien terminaría inclinando la balanza –según ellas- es el magistrado Mauricio González.

Sin embargo, los magistrados Mendoza y Guerrero, a pesar de ser conservadores, suelen respetar la jurisprudencia de la Corte y la Corte ha anulado enpocos casos sus propias sentencias pues eso pondría en riesgo su carácter de órgano de cierre y la seguridad jurídica.

La Corte ha dicho varias veces que así un hecho esté consumado (como en este caso que el bebé ya había nacido) es válido entrar a analizar el fondo del asunto sí así se previenen nuevos daños, como sería el caso de la sentencia de Sierra Porto que evitaría que otras niñas padecieran lo mismo.

En este caso, en particular, existe un elemento adicional y es que la Corte en 2011 (auto 283) le advirtió al Procurador que no podía utilizar la nulidad para reabrir el debate de fondo sobre el aborto o manifestar su inconformidad con un fallo cuando está dentro de las tres excepciones permitidas para abortar.

A pesar de esta advertencia, el Procurador metió esta nulidad y otra para tumbar la tutela de la Corte que lo obligó a él y a su procuradora Ilva Myriam Hoyos a rectificar varias mentiras que habían dicho respecto del aborto, y la inclusión del misoprostol (el medicamento para realizar abortos de la forma más segura según la OMS) en el POS.

Ordóñez encontró receptividad en el magistrado Rojas, que dejará como su último legado estas dos solicitudes tan polémicas como su propia elección.