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Con fórmula sobre fuero militar, Santos cede a presión de los gringos sin ofender a militares
La presión de los militares por tener un fuero penal a su medida era grande, pero lo fue más la de los gringos para que no se diera este retroceso en derechos humanos. Y al final, el Gobierno –que había insistido en que el fuero “iba o iba” en la Reforma a la Justicia– terminó echándose para atrás y pidiéndole al Congreso que lo retire cuando comience la legislatura en marzo. La fórmula aportada por la comisión creada por el Gobierno para estudiar el tema de la justicia penal militar le da a Santos una salida digna para poder quedar bien con ambos lados.
Desde que el Ministro de Defensa Juan Carlos Pinzón le colgó a la Reforma a la Justicia –con el beneplácito del presidente Santos– un mico que crea la presunción de que todos los delitos cometidos por la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, serán de conocimiento de la Justicia Penal Militar, la protesta de las organizaciones de derechos humanos no se hizo esperar.
Este artículo fue visto tanto por la Oficina de Derechos Humanos de la ONU, como por las ONG nacionales e internacionales de derechos humanos como un retroceso.
Como lo explicó hace unos meses La Silla Vacía, luego de una ardua pelea dada por los defensores de derechos humanos, desde 1999 tanto por vía legal como jurisprudencial se determinó que las violaciones de derechos humanos ‘rompían’ la relación con el servicio militar y que en principio debían ser juzgadas por la justicia ordinaria.
El artículo introducido por este gobierno, en cambio, presumía lo contrario: que la investigación de todo eventual delito cometido por un soldado era asumido inmediatamente por la justicia penal militar y que solo si se demostraba que era una grave violación de derechos humanos pasaba a la justicia ordinaria.
Aunque no parecía un gran cambio, en la práctica la modificación era drástica, pues echaba para atrás la Directiva 19, emitida por el entonces ministro de Defensa de Uribe Camilo Ospina.
Según esta directiva, en los casos de homicidios cometidos por militares, la Fiscalía llega primero al lugar de los hechos y decide si se trata de un acto del servicio. Cuando hay dudas, lo envía a la justicia ordinaria.
Aunque la directiva fue emitida por Ospina, quien la hizo cumplir fue Juan Manuel Santos cuando llegó al Ministerio de Defensa y estalló el escándalo de los falsos positivos. Con toda la comunidad de derechos humanos, nacional e internacional, encima, Santos amplió el acuerdo con la Fiscalía y presionó para que este finalmente se cumpliera.
Después de eso, los casos de falsos positivos investigados por la Fiscalía comenzaron a aumentar y se comenzaron a producir las primeras condenas. Aún así, hay cientos de investigaciones represadas porque la justicia penal militar considera que son de su resorte y se ha abstenido de pasarlos a la justicia ordinaria, como lo denunció un informe del Departamento de Estado de Estados Unidos en 2010.
Dado que fue el mismo Santos el que impulsó esta directiva, la sorpresa de los defensores de derechos humanos fue mayúscula cuando él mismo intentó echar para atrás este avance. El director de Human Rights Watch, José Miguel Vivanco, le envió una carta en diciembre pidiéndole reconsiderar su decisión y retirar el artículo. Y luego de que el Ministro de Justicia Juan Carlos Esguerra desechara públicamente la petición, Vivanco volvió a insistir en enero.
Una crítica en la misma dirección fue hecha por la ONG Wola, Washington Organization for Latin America, que inició una campaña para que las autoridades de Estados Unidos presionaran al gobierno colombiano a retirar este artículo. El argumento de Wola era que si se aprobaba esta reforma, el Departamento de Estado no podía certificar a Colombia en derechos humanos, un requisito previo para que el país reciba la asistencia militar todos los años.
De hecho, uno de los requisitos de la certificación es que las violaciones de derechos humanos por parte de miembros de las Fuerzas Militares sean investigadas y juzgadas por la justicia ordinaria y que “las Fuerzas Armadas Colombianas no se opongan a la jurisdicción civil en esos casos y cooperen con los investigadores y jueces civiles”.
Wola también afirmó que si se aprobaba esta propuesta, Colombia estaría incumpliendo uno de sus compromisos del Plan de Acción –requisito para que aprobaran el Tratado de Libre Comercio– de “juzgar a los victimarios” de la violencia en contra de los sindicalistas.
La presión de la Embajada sobre el Gobierno ya era considerable, pero la más grande estaba por venir: el senador Patrick Leahy, uno de los senadores demócratas más poderosos en Estados Unidos y sin duda una de las voces más escuchadas en el Congreso de ese país en lo que tiene que ver con Colombia, tiene planeada una visita a Colombia en las próximas semanas y uno de los temas prioritarios en su agenda era cuestionar al Gobierno sobre la expansión del fuero militar.
Leahy, como miembro del Comité de Apropiaciones y líder del Subcomité de Operaciones Extranjeras, ha congelado porciones de la ayuda militar a Colombia varias veces en el pasado por violaciones de derechos humanos. En 2009, congeló 72 millones de dólares hasta que la justicia colombiana comenzara a investigar y sancionar a los militares involucrados en los falsos positivos. Y su posición sobre este asunto podría tener consecuencias en la asistencia militar a Colombia, que de por sí, ya ha venido disminuyendo progresivamente.
Con el Ministro de Defensa Juan Carlos Pinzón en vísperas de viajar a Estados Unidos en visita oficial (está hoy allá), el Gobierno necesitaba tomar una decisión que desinflara la presión de ese país sobre el tema. La propuesta de la Comisión creada para estudiar una reforma a la Justicia Penal Militar le abrió el camino para echar reversa en este sensible tema.
La Comisión fue creada a finales del año pasado por el Ministro Pinzón e integrada por los exmagistrados de la Corte Constitucional Eduardo Montealegre, Jaime Córdoba Triviño y Manuel José Cepeda, que la dirigió; y por el lado más afín a los militares, estaba el ex viceministro de Justicia de Uribe Rafael Nieto Loaiza, el general retirado de la Policía Édgar Peña Velásquez y el general retirado del Ejército Juan Salcedo Lora, estos últimos dos sugeridos por sus respectivas fuerzas.
Después de debatir el tema durante dos meses, la Comisión de manera unánime llegó a la conclusión de que ese artículo se debería retirar de la Reforma a la Justicia porque en realidad más que resolver el problema de falta de garantías para los militares iba a crear unos nuevos.
Entre los problemas logísticos, el primero es que en el improbable caso de que la Corte Constitucional no lo tumbara por contrariar las normas internacionales, el artículo iba a crear unos conflictos de competencia enormes, porque la interpretación sobre la presunción no era unívoca.
El segundo es que hoy en día la justicia penal militar no tiene la capacidad de recibir todos los procesos contra militares que tiene la Fiscalía. Solo por falsos positivos cursan 2500 procesos en la justicia ordinaria. Pero hay miles de otros procesos contra militares que se multiplicaron en la última década a raíz de la ofensiva militar emprendida por el Gobierno de Uribe.
El tercero es que la justicia penal militar no tiene capacidad investigativa pues carece de una policía judicial propia que pueda recaudar pruebas.
Y para rematar, el sistema de justicia penal militar está en transición. Se acabó de aprobar un nuevo Código Penal Militar, que establece el sistema acusatorio para la justicia penal militar y que hasta ahora se estrenará. Fuera de estos problemas prácticos, la Comisión también concluyó que era inconveniente por razones de fondo.
Los problemas de fondo
Después de estudiar tanto las sentencias de la justicia ordinaria sobre militares como las de la justicia penal militar, los miembros de la Comisión concluyeron que ni la una ni la otra aplican en sus procesos el derecho internacional humanitario, que es el derecho de la guerra.
Por ejemplo, cuando un soldado está en combate y mata a un guerrillero le abren una investigación. Y normalmente ese soldado es absuelto. Pero la justificación tanto de los jueces penales militares como de los ordinarios para absolverlo es que el soldado actuó en ‘legítima defensa’. Es decir, le aplican las categorías clásicas del derecho penal que le aplicarían a cualquier ciudadano en tiempos de paz y no a un militar que está librando una guerra.
Para superar este absurdo, la Comisión propuso crear una ley estatutaria que defina un marco jurídico para aplicar el Derecho Internacional Humanitario y que armonice esas leyes de la guerra con la ley penal colombiana.
El actual Consejero de Seguridad, Sergio Jaramillo, escribió cuando era Viceministro de Defensa de Santos unas ‘reglas de enfrentamiento’ que apuntaban a darle claridad a los militares sobre cuándo estaban justificadas ciertas conductas en combate. La idea ahora es que una ley estatutaria le dé un piso jurídico a esas reglas o a otras que apunten a lo mismo.
Este punto de convertir el DIH en el marco jurídico para juzgar las actuaciones de los militares es la gran ‘zanahoria’ de la propuesta de la Comisión para los militares. Ellos vienen pidiendo hace rato que se les juzgue bajo las normas internacionales de la guerra y no bajo los parámetros de derechos humanos como la Convención Interamericana que es la que sirvió para juzgar y condenar a Plazas Vega.
La Comisión considera que el Congreso debe definir qué delitos son competencia de qué justicia, pues más que un debate jurídico debe ser una discusión democrática.
Su propuesta es que la justicia ordinaria siempre investigue los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales como los falsos positivos, los abusos y crímenes sexuales, el reclutamiento de menores y la tortura.
Todos los demás delitos, como el uso desproporcionado de la fuerza, otras infracciones al DIH, robos, evasión, etc., deben ser abocados por la justicia penal militar. Por ejemplo, si están en combate y disparan desde un helicóptero y matan a una persona, ese caso debe ser estudiado por la justicia penal militar.
Los militares que están siendo investigados por los falsos positivos tenían su fe puesta en el artículo de la reforma a la Justicia porque, de aprobarse, sus casos volverían a la justicia penal militar donde podrían salir mejor librados y no les gustará esta reversa de Santos.
Pero los miembros de la Comisión consideran que a mediano plazo esta mejor definición de las competencias blindará a los militares de ser juzgados por cortes penales internacionales, ya que la jurisprudencia internacional es muy clara que las graves violaciones de derechos humanos no deben ser juzgadas por los tribunales militares.
Sin embargo, la Comisión propone otras soluciones para darles mayores garantías a los militares, que es su principal queja frente a la justicia ordinaria.
Por ejemplo, para casos complejos, como el del bombardeo de Santo Domingo, Arauca, la Comisión sugiere crear una comisión mixta, integrada por policía judicial ordinaria, como el CTI de la Fiscalía, y la nueva policía judicial militar que se instaure, para que constaten rápidamente los hechos ocurridos y decidan a qué justicia envían el caso. Esta comisión mixta evitaría que se esfumen las pruebas y también muchos conflictos de competencia.
La Comisión también propone crear un Tribunal de Garantías Penales para cualquier militar que sea juzgado.
Independientemente de cuál de las dos justicias está investigando a un miembro de la Fuerza Pública, este tribunal puede pedirle tanto a la Fiscalía como al juez penal militar que le muestre qué está haciendo y evaluar el mérito de las actuaciones.
Actuaría como un juez de garantías pero sin limitarse a los aspectos formales. Podría, de manera preferente como la Procuraduría de la Nación, evaluar el fondo de las decisiones. Es decir, este tribunal podrá ‘controlar’ la acusación tal como lo hacen los jurados gringos.
Los magistrados de este tribunal tendrían que cumplir los mismos requisitos que un magistrado de las altas Cortes. Y serían elegidos por los presidentes de las tres cortes. Tendría jurisdicción nacional lo que le permitiría ir unificando posiciones y podrían incorporar como miembros a militares retirados para que su experticia contara.
Este tribunal sin duda será bien recibido por los militares, muchos de los cuales se sienten perseguidos por los fiscales, a quienes consideran todos de izquierda.
Las concesiones a los defensores de DD. HH.
La Comisión también recogió de los defensores de derechos humanos una de sus sugerencias más recurrentes y es que la justicia penal militar tiene que ser independiente del mando institucional. Si la carrera de un juez penal militar depende de los mandos militares difícilmente podrá ser imparcial a la hora de fallar.
Tal como lo recordó en su carta Vivanco: “la capacidad de los jueces militares de tomar decisiones de manera imparcial se ve menoscabada por una historia de amenazas y presiones en contra de los jueces militares que han transferido casos de abuso a la jurisdicción civil”. Así lo denunciaron también la Comisión Interamericana y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
Vivanco recuerda el caso del juez militar Alexánder Cortés, quien perdió su puesto después de transferir los casos de falsos positivos a la Fiscalía y luego tuvo que exiliarse por amenazas contra su vida. Cortés explicó a Semana que en la misma brigada militar donde él vivía, vivía uno de los oficiales que él tenía que investigar por falsos positivos, narcotráfico y vínculos con paramilitares.
Con estas sugerencias, guíadas más por un estudio práctico de la situación de la justicia frente a casos militares que por una orientación ideológica, la Comisión intenta concederle a los militares mayores garantías de un debido proceso y a las víctimas del Estado mayores garantías de que sus crímenes no se quedarán en la impunidad.
Porque, como lo demostró La Silla Vacía con el caso de los falsos positivos del Batallón Calibío, en la práctica, ninguna de las dos justicias es efectiva a la hora de juzgar este tipo de violaciones a los derechos humanos.
Tocará ver si ahora el Congreso acoge la petición de Santos y retira el artículo de la Reforma a la Justicia. Y, si el Gobierno presenta esta nueva reforma de la justicia penal militar -si funciona- podría despolarizar el tema y darle una verdadera solución a tragedias como la de los falsos positivos, aún en la impunidad.
