El “no” del Consejo de Estado al fracking no es definitivo

El Consejo de Estado anunció ayer que mantiene la suspensión de una resolución y un decreto del Ministerio de Minas y Energía que reglamentan la exploración y la producción de petróleo y gas en yacimientos no convencionales, es decir los que se explotan con fracking. 

Esta decisión es un revés para el Ministerio y las cuatro petroleras que buscan hacer proyectos pilotos de fracking, y una victoria para los activistas ambientales agrupados en la Alianza Colombia Libre de Fracking que, una vez conocido el comunicado del Consejo de Estado, convocaron una rueda de prensa para celebrar la decisión.

"Esto es un triunfo de las comunidades, de la movilización ciudadana, del trabajo de artistas, de congresistas, de diferentes sectores que se han unido a esta causa por el agua y por la vida", dijo el vocero más visible del movimiento antifracking, Carlos Santiago, en un video que difundió por Whatsapp.

También celebraron políticos antifracking, como el Gobernador de Boyacá, el excongresista verde Carlos Amaya y el de Nariño, Camilo Romero.

Sin embargo, no fue un portazo definitivo a la técnica petrolera que tanta polémica ha causado.

La decisión

El primer motivo para que la decisión no sea final es que la mayoría que decidió ayer seguramente no se repetirá cuando el Consejo decida de fondo.

El proceso lleva tres años en el tribunal y se inició con una demanda del Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte, dirigida por el abogado y profesor Juan Pablo Sarmiento, que le pidió declarar nulas las dos normas que permiten hacer fracking.

Básicamente, la demanda argumenta que estas normas no garantizan que se pueda hacer fracking sin perjudicar la salud, el agua y el derecho al ambiente sano. Además, argumenta que las instituciones del Estado no son lo suficientemente fuertes como para garantizar que se pueda hacer bien fracking.

El Ministerio sostiene lo contrario y además dice que su regulación se complementa con otras normas, como los reglamentos técnicos expedidos por el Ministerio de Ambiente.

El proceso en el Consejo quedó en cabeza del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, un nariñense cuya experticia está en derechos humanos y es de tendencia liberal. Él es uno de los nueve de la Sección tercera, que es la que toma la decisión.

Como el proceso es demorado (en el Consejo de Estado un caso puede tardar 7 años) el magistrado decidió, en noviembre del año pasado, suspender las normas provisionalmente, con la lógica de que si estos proyectos son un riesgo para la salud era preferible pararlas mientras resolvía el asunto. Esta medida cautelar la pidió el Grupo que demandó.

Una semana después, el Ministerio de Minas le pidió al Consejo de Estado revocar la medida con un recurso llamado súplica. 

Se le unieron el Ministerio de Hacienda (que tiene velas en este entierro porque la inversión y la plata que puede traer el fracking es clave para las finanzas del Estado), la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que administra los contratos petroleros, y la Asociación Colombiana del Petróleo, el gremio que agrupa a las petroleras más grandes del país excepto Ecopetrol.

Para el Ministerio de Minas era clave que se levantara la suspensión, no solo por el efecto simbólico dentro del proceso sino porque con ella quedaron paralizados unos proyectos pilotos de fracking que Ecopetrol está alistando con base en las recomendaciones del comité de expertos convocados para evaluar la técnica. Incluso el Ministerio le pidió al Consejo que estas pruebas pilotos fueran pruebas en el proceso, pero para eso las normas no podían estar suspendidas.

Hace dos semanas, cuando los magistrados se reunieron por primera vez para resolver esta súplica, parecía que los vientos soplaban a favor del Ministerio. Pazos, el ponente que decidió la suspensión, no podía participar porque en esa decisión inicial había revelado su posición, y tampoco participan Carlos Alberto Zambrano ni Alberto Montaña Plata. 

En su lugar, decidieron los conjueces Aida Patricia Hernández, abogada y profesora del Externado experta en derecho administrativo y responsabilidad del Estado; Carlos Alberto Atehortúa, abogado de la Universidad de Antioquia experto en servicios públicos; y Carmenza Mejìa Martínez,abogada rosarista experta en arbitraje y derecho de seguros y comercial.

El consejero Martín Bermúdez Muñoz, encargado de redactar el proyecto de decisión, recomendó levantar la suspensión pero, según nos contaron tres personas involucradas en el proceso y de las dos partes, la votación quedó empatada porque uno de los magistrados no fue, y por eso se reunieron nuevamente ayer para decidir.

Ya con los nueve votos, ayer la ponencia de Bermúdez fue derrotada con cinco votos en contra de los consejeros Jorge Enrique Rodríguez, Nicolás Yepes, Adriana Marín, y los conjueces Carmenza Mejía y Carlos Alberto Atehortúa. Esto le dio un golpe al lado profracking, que seguramente concretará la ponencia que deberá hacer la conjuez Hernández y que no puede retomar la posición ya derrotada. 

Pero no es claro a favor de quién estará la mayoría en la próxima votación, porque en las demás decisiones sí podrá participar Pazos y porque Zambrano termina su período en el Consejo de Estado el 1 de noviembre, por lo que dos conjueces saldrán del panorama.

Y si bien Pazos ha mostrado con sus decisiones que se inclina más a no permitir el fracking, no se sabe todavía quién va a reemplazar a Zambrano ni cuál será su postura.

El avance paralelo

Además de ese cambio en los participantes, el mismo Pazos saldrá del Consejo de Estado a mediados de 2021 y quizás no llegue hasta la votación de fondo. Eso porque la sentencia se demora: las más recientes decisiones similares de la Sección, de nulidad de decretos, han tardado unos 5 años (como esta de abril), por lo que probablemente esta saldría justamente ese año.

Además, este caso no ha sido sencillo.

Los magistrados han estado escuchando testigos a favor y en contra, entre ellos los expertos de la Comisión convocada por el Ministerio, ingenieros de Ecopetrol, funcionarios del Ministerio y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, y demandantes.

Solo el lunes tardó casi tres horas escuchando a una testigo en una audiencia. 

Además, pidió otro concepto técnico, esta vez a una comisión de expertos de la Universidad Nacional, que se tardará por lo menos hasta octubre. Después los magistrados deberán estudiar las pruebas, el magistrado Pazos debe hacer la ponencia y la sala debe votarla, por lo que es casi imposible que este año haya humo blanco.

Mientras tanto, ocho de los nueve contratos que tiene la ANH de yacimientos no convencionales están suspendidos (el que sigue andando es el de Drummond que explicamos en esta historia).

Y las empresas siguen alistándose.

Ayer Felipe Bayón, presidente de la mayoritariamente estatal Ecopetrol, que tiene un contrato con la ANH para yacimientos no convencionales y más de tres pilotos en la mira, dijo al final de un debate de control político sobre fracking en la Comisión V de la Cámara de Representantes que, mientras definen, la empresa está haciendo las líneas bases para los proyectos. 

Eso quiere decir que está revisando cómo están las zonas donde haría sus pilotos en materia de salud, biodiversidad, geología, aguas subterráneas, aguas superficiales, calidad de agua, ruido y condiciones socioeconómicas, un paso necesario para hacer los estudios de impacto ambiental que necesitan para tramitar la licencia.

Para eso Ecopetrol ya firmó convenios con la Universidad del Rosario y el Instituto von Humboldt, tienen un contrato con la firma Geosearch Ltda.  y están estructurando convenios con el Servicio Geológico Colombiano y la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres.

“El piloto debe ser como operar en una pecera”, dijo, refiriéndose a la idea de que tenga tanta transparencia que dé tranquilidad. Y por eso la idea es tener claro cómo están las zonas antes de arrancar.

En ese mismo plan de alistar la información y los estudios previos está ConocoPhillips, que tiene dos contratos y dos trámites de licencia ambiental archivadas por la Anla (la autoridad encargada del tema). 

Así, si el Consejo de Estado decide mantener las normas hoy suspendidas, podrán presentar rápido los estudios de impacto ambiental, que es el paso más importante para obtener la licencia ambiental, y arrancar.

Pero incluso si el Consejo de Estado tumba las normas, lo que hoy parece probable porque la mayoría de quienes decidirán ya se mostró en contra en la decisión de ayer, no significa necesariamente un adiós definitivo al fracking. 

Si los argumentos para tumbarlas se refieren más al contenido concreto de las normas que al hecho mismo de que existan (por ejemplo, si dice que deberían ser más exigentes pero que pueden existir), el Gobierno podría expedir otras.

Aunque igual ese antecedente puede desinflar a las empresas de meterse en un proyecto de fracking, pues se arriesgan a que una nueva demanda les tumbe otra vez las normas a mitad de camino, las que ya han avanzado en proyectos pueden desarrollarlos.

Mientras esto se define, el debate sigue más vivo que nunca.

Ayer en la Comisión V de la Cámara, se vieron opiniones divididas entre los que consideran el fracking como una amenaza para la salud y el medioambiente y los que piensan que es la alternativa para que Colombia alargue sus reservas de petróleo y gas que son estratégicas, por lo económico (regalías, impuestos y dividendos de Ecopetrol que puede recibir la nación con una mayor producción) como por lo energético, porque evita que el país tenga que importar estos combustibles.

En las redes sociales, los movimientos antifracking siguen promoviendo la oposición a esta técnica con el apoyo de artistas influyentes en redes que ayer se unieron a la etiqueta #AlertaFracking pidiéndole al Consejo de Estado mantener suspendidas las normas.

Y en los departamentos donde hay más contratos de no convencionales, Santander y Cesar, el fracking se metió en las campañas. En el Cesar, por ejemplo, uno de los candidatos a la Alcaldía de Valledupar, Alaín Jiménez Fadul, hace parte de la Alianza Libre de Fracking, y en Santander es una de las preguntas recurrentes a los candidatos.

Por eso la decisión de ayer no solo no es un adiós, sino que el debate sobre el fracking llegó para quedarse por un tiempo más.