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Las Asociaciones Público – Privadas: el ABC de la fórmula mágica
En los últimos días varios medios han cubierto la existencia de proyectos como un ferrocarril que conectaría a Caracas con Buenaventura a través de los Llanos Orientales o una gran reforma al Estadio El Campín y sus alrededores. Todo, a través de las Asociaciones Público Privadas, o APP, un novedoso mecanismo que existe desde enero de este año para facilitar que las empresas privadas hagan obras públicas, y que impulsaron Hernando José Gómez desde Planeación Nacional, Germán Cardona desde el Ministerio de Transporte y Juan Carlos Echeverry desde el de Hacienda. Pero hasta que el gobierno no saque un decreto, la idea sigue en el papel.
Con lo que se ha dicho hasta el momento y lo que trae la ley, estas son las ventajas de las APP, los riesgos que traen y los interrogantes que deja la ley:
Se permiten las iniciativas privadas: la primera gran innovación es que ahora se permite que los privados que tengan una idea que pueda interesar al Estado la propongan formalmente. Ése es el caso de los proyectos del Campín y del tren de Caracas a Buenaventura, por ejemplo. Son obras que pueden ser útiles para el Estado pero que surgen por iniciativa de privados que ven ahí un negocio y no como el resultado una convocatoria desde el Estado.
Para evitar que este mecanismo se convierta en una manera para saltarse las licitaciones, si hay recursos públicos, el ganador se define en una licitación pública – lo que quiere decir que si existe otro privado que pueda hacer la misma APP con menores costos o más calidad, el que se inventó la idea puede terminar por fuera.
Para evitar que este mecanismo se convierta en una manera para saltarse las licitaciones, si hay recursos públicos, el ganador se define en una licitación pública – lo que quiere decir que si existe otro privado que pueda hacer la misma APP con menores costos o más calidad, el que se inventó la idea puede terminar por fuera.
La plata que pone el Estado tiene un tope: en una APP, el Estado no puede poner más del 20 por ciento de los recursos que se necesitan. Yese tope incluye las adiciones, con lo que se pone un dique a la práctica de adicionar al valor de los contratos después de adjudicados.
Solo se paga cuando se pueda usar: mientras en las concesiones actuales el Estado gira recursos a medida que avanza la obra, las APP solo recibirán plata del Estado cuando se puedan usar las obras. Es decir, no habrá más pagos por una carretera ni peajes por varios añosantes de que se pueda usar.
Se pueden usar para cosas diferentes a infraestructura de transporte: en los últimos 20 años, los recursos de los privados se han usado casi únicamente para construir obras de transporte. Las concesiones viales, de puertos o ferrocarriles son el mayor ejemplo, y también han enseñado qué errores no se deben repetir. Ahora, la ley de APP permite vincular a los privados en otras áreas, desde la construcción de hospitales hasta la renovación urbana. Por ejemplo, la renovación que el gobierno Santos quiere hacer en el CAN se hará mediante una APP, como ya lo definió un documento Conpes de marzo del año pasado.
Existe un tope temporal para la concesión: la ley establece un plazo máximo para las APP. Los proyectos que propongan los privados o el Estado se pueden concesionar por máximo 30 años. Si se necesita un plazo mayor, se requiere visto bueno del Conpes. El logro es que esos 30 años ya tienen incorporadas las prórrogas, lo que pone un límite a la posibilidad de presentar un proceso con un plazo menor y luego prolongarlo.
Las prórrogas y adiciones no se pueden hacer en cualquier momento: las prórrogas y adiciones a los contratos de concesión han sido uno de los mayores focos de corrupción. Con la nueva ley, éstas sólo se pueden hacer después de tres años del inicio del contrato y antes de que se cumpla el 75 por ciento del plazo. Esa prohibición de hacerlas al principio y al final buscan evitar que se adicionen apenas empieza al contrato (que es una forma de arreglar las cargas después de adjudicado el contrato y mejorar la posición del privado) y justo antes de que se venza (que es como los privados han evitado incumplir otros contratos cuando ven que los cogió la noche).
Están prohibidas al final de los períodos de los gobiernos locales: la ley prohíbe que las entidades territoriales firmen contratos de APP en el último año de los períodos de alcaldes y gobernadores. Así evita que se usen en campaña política para intercambiar favores con contratistas que a su vez financien a candidatos afines a los gobernantes.
Se sabrá quién está detrás: para luchar contra el lavado de activos, los proponentes deben declarar desde el momento de la precalificación quién es el “beneficiario real” que está detrás de ellos – es decir, quién o quiénes son las personas que las controlan. Esta información también puede resultarle útil a la Dian para efectos tributarios y a las agencias de transparencia y lucha contra la corrupción.
La precalificación: la ley establece que en las APP de iniciativa pública, puede haber una precalificación que serviría como primer filtro para seleccionar a los interesados. El decreto reglamentario debe aclarar cómo se va a hacer esa precalificación, de tal manera que no se convierta en un mecanismo para favorecer a determinados interesados.
Definir los niveles de servicio y los estándares de calidad: uno de los elementos que debe tener en cuenta el Estado para definir quién se gana una APP son el “nivel de servicio” y los “estándares de calidad” que ofrezca. La ley no especifica cómo se definen estos dos ítems, y la regulación debe concretarlos. En esa definición puede saltar el diablo, porque no es fácil definir los niveles de servicio antes de que se ejecute el proyecto, y se pueden convertir en el argumento para descabezar propuestas y terminar favoreciendo a determinados contratistas.
Las dificultades cuando las prórrogas y adiciones se necesitan: aunque las prórrogas y las adiciones han sido objeto de muchas críticas porque se convirtieron en caminos para favorecer al contratista, en ocasiones son necesarias. Por ejemplo, cuando una construcción sufre por causa del clima y se necesita más tiempo para hacerla. Pero la ley prohíbe hacerlas al principio o al final de los contratos, les pone límites y, además, prevé que cuando el privado las pida tiene que pagarle al Estado para que éste las estudie. La tasa es del 10 por ciento del valor de una adición presupuestal o el uno por ciento del valor inicialmente pactado su es una prórroga. Y eso se debe pagar al momento de solicitar la adición o prórroga, así el Estado termine rechazándola.
Esto trae dos riesgos. Uno es que este costo eventual se traslade a las propuestas iniciales: los privados seguramente incluirán en el costo del proyecto esta eventualidad, y eso subirá el costo de las APP, pues el presupuesto sería mayor. Si no lo hacen, corren el riesgo de que ante la necesidad de una adición o una prórroga, terminen afectando la calidad de la obra o el servicio. El segundo riesgo es que, como estas tasas desincentivan pedir adiciones o prórrogas, prefieran no hacerlo y terminen
El poder de la entidad: las iniciativas privadas tienen que superar dos pruebas antes de terminar en el proceso de selección. En esos dos momentos (un concepto sobre la perfectibilidad y una evaluación de la propuesta en factibilidad), la entidad estatal puede salvar o hundir la iniciativa privada – y aún no ha definido si le va a meter dineros públicos.
Esta posibilidad de hundir propuestas privadas tiene el riesgo de que, una vez hundida una propuesta, otro privado puede presentar una muy similar. Y si luego es aceptada, llegará al momento de la adjudicación con la ventaja de ser quien originó la propuesta. Este podría convertirse en un mecanismo para favorecer a contratistas que no hacen la propuesta inicial.
¿Qué cuenta para el máximo de recursos públicos?: las adiciones y las prórrogas están limitadas a un 20 por ciento del valor del contrato inicial si implican “desembolsos de recursos públicos”. Pero no es claro qué se incluye en esos recursos públicos y si, por ejemplo, incluyen cuando el Estado cede un peaje o aporta un bien (por ejemplo, un lote), o si solo se refiere a plata. Resolver este interrogante es fundamental para que tanto el Estado como los privados puedan estructurar los proyectos.
La ventaja del interesado: cuando el proceso sea de iniciativa privada, el que tuvo la idea y presentó la iniciativa va a tener ventaja. Si finalmente se acepta la iniciativa y se hace con dineros públicos, tendrá puntos adicionales en la licitación; si es con dineros privados, tiene derecho a mejorar cualquier oferta en el proceso de sección abreviada. Lo que aún no está claro es cuántos puntos adicionales tendrá en la licitación ni en qué condiciones podrá mejorar la oferta.
Calibrar esto es complicado pero también es esencial para incentivar a los privados a presentar propuestas de APP sin desincentivar, por otro lado, que les aparezcan competidores dentro del proceso.
¿Y los proyectos pequeños?: según la ley, las APP sólo se pueden utilizar para proyectos cuya inversión supera los 6 mil salarios mínimos (hoy, unos 3.400 millones de pesos). Los proyectos más pequeños no clasifican, con lo que se restringe la iniciativa de los privados a proyectos de grandes o medianos.
Los aportes en especie: los topes a los recursos públicos tienen una salvedad: las entidades territoriales pueden hacer aportes en especie más allá del tope, incluso para los límites de las adiciones. Eso significa que los municipios, distritos y departamentos podrán, por ejemplo, aportar lotes a un proyecto y así superar los toipes de aportes del Estado. Eso es necesario, por ejemplo, en el caso de que un lote sea indispensable para construir una carretera, pero trae el riesgo de que se convierta en un nuevo camino para ayudar a contratistas incumplidos. Por eso es necesario que el reglamento defina qué entiende por aportes en especie y en qué casos se pueden hacer como adiciones a los contratos.
¿Servirá el registro público?: Planeación Nacional va a administrar un registro único nacional de APP (el RUAPP), que será público y en el que deben aparecer todas las APP del país, incluyendo los proyectos prioritarios que podrían convertirse en APP y las APP de iniciativa privada que han rechazado. Este registro permite una mayor transparencia, abre un espacio para que los inversionistas privados puedan conocer fácilmente la existencia de procesos en los que pueden participar.
Sin embargo, quedan varias preguntas. Por ejemplo, con qué periodicidad se debe alimentar o qué sanciones habrá si no está actualizado. Es necesario concretar esos puntos para saber si el registro finalmente sí va a cumplir su objetivo o si termina, como el RUNT, convertido en una base de datos débil y muy poco útil.
