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Entre hoy y mañana la Corte Constitucional debe decidir si las leyes para implementar el Acuerdo con las Farc pueden pasar por el Congreso por un mecanismo excepcional y más veloz. Todo indica que dirá que sí pero no en todos los casos.
Se despeja el camino para el fast track que propone Uprimny
Hoy, o a más tardar mañana cuando tenga su última sala plena del año, la Corte Constitucional va a tomar una decisión trascendental para la estabilidad del proceso con las Farc. Y aunque todavía no hay una mayoría definida, todo indica que terminará tomando una decisión que ayude al proceso, y que está inspirada en la propuesta del constitucionalista Rodrigo Uprimny.
De La decisión de la Corte dependerá que el Congreso pueda tramitar las leyes y reformas constitucionales que implementen el acuerdo con las Farc por la vía rápida (o fast track) que creó el Acto Legislativo para la Paz, que recorta los plazos y permite sacar todas esas normas en un plazo de seis meses y sin que se puedan hacer modificaciones sin el visto bueno del Gobierno.
Lo enredado es que la demanda que estudia la Corte (y que viene de un ciudadano, no de un político) se refiere al funcionamiento del fast track, definido en los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo, y no al artículo 5, que condiciona esa vía rápida a que haya habido una “refrendación popular”.
El punto polémico, entonces, es si la Corte considerará que la refrendación del Acuerdo que se hizo en el Congreso equivale a una refrendación popular o si sólo lo es un mecanismo de participación directa como el plebiscito.
La Corte empezó a debatir la semana pasada la ponencia de la magistrada María Victoria Calle, que era poco favorable al Gobierno porque deja vivo el artículo 5, con lo que no sería claro si ese mecanismo se puede aplicar a alta de un nuevo plebisicto.
Esa duda sobre si se puede aplicar el fast track o no tiene congelado el trámite de proyectos fundamentales para implementar el Acuerdo, como la ley de amnistía para guerrilleros y de tratamiento igual para militares, o la reforma constitucional para crear la justicia transicional. Por eso, la decisión de la Corte es trascendental.
A pesar de ese inicio poco halagüeño, en la Corte se va formando una mayoría, que puede llegar a ser de ocho de los nueve magistrados, que permitiría la aplicación del fast track sin exigir un nuevo plebiscito o referendo, pero que seguramente dirá que la refrendación vía Congreso no puede tener los mismos efectos que una por esos mecanismos de democracia directa. Justo lo que ha venido defendido Uprimny en sus columnas en El Espectador y La Silla
Las posiciones
Según le explicaron a La Silla cinco fuentes de la Corte, el debate en la sala plena mostró que las posiciones están muy divididas, que ninguna tiene la mayoría y que está roto el bloque liberal que tenía asegurada una mayoría de 5 de los 9 votos.
En un extremo, el más distante del Gobierno, está el magistrado conservador Luis Guillermo Guerrero, quien dijo que sin plebiscito o referendo no hay refrendación popular, y por lo tanto tampoco se puede aplicar el fast track.
Una posición similar tuvo Aquiles Arrieta, magistrado auxiliar de Calle y quien está de magistrado encargado en reemplazo del suspendido Jorge Pretelt. Esa posición sorprendió a otros magistrados porque Arrieta suele votar con Calle y es el quinto voto del bloque liberal, pero ahora se mostró del lado de Guerrero.
Sin embargo, el argumento que presentó es progresista: dijo que el principal logro de la Constitución de 1991 es el paso de una democracia representativa a una participativa, y que eso hay que protegerlo asegurándose de no dejar como precedente que una decisión del Congreso puede ser equivalente a una refrendación popular.
En el otro extremo están Alejandro Linares, el único magistrado que llegó a la Corte ternado por Santos, y Alberto Rojas, cuya permanencia en la Corte depende de una tutela que fallarán sus compañeros y venía votando con el bloque liberal: su tutela está en manos de Calle, de ese bloque, y Rojas hizo campaña a la Corte presentándose como liberal.
Linares y Rojas defendieron la necesidad de que en esta decisión se diga explícitamente que hay que pronunciarse de fondo sobre el artículo quinto a través de la figura llamada “integración normativa” que aplica la Corte cuando debe pronunciarse sobre normas que no fueron demandadas porque las que sí lo fueron sólo tienen sentido unidas a ellas, y por lo tanto fallar solo sobre esas últimas hace imposible llegar a una sentencia. Es decir, el camino que delineó el ex ministro de Justicia Yesid Reyes en su intervención ante la Corte en ese proceso.
La idea es que al entrar a decidir de fondo sobre ese artículo, la Corte diga que es inconstitucional, lo que acabaría con el debate sobre si lo que hizo el Congreso es refrendación popular, o que es constitucional bajo el entendido de que una refrendación popular incluye una vía por el Congreso, al ser éste representante del pueblo.
Esa solución cortaría el problema de raíz, pero nadie los apoya en el uso de la integración normativa porque es muy dudoso que sea necesaria en este caso, y además no se suele usar en el caso de reformas constitucionales.
Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio, que también están en el bloque liberal, mostraron una posición un poco más moderada, pues proponen que la decisión no resuelva la constitucionalidad del artículo 5, pero que sí diga de alguna manera que ya se puede usar el fast track, lo que permitiría al Gobierno y a los congresistas usarlo con ese parte de tranquilidad.
Para ello proponen por lo menos dos caminos.
Uno es que al inicio de la sentencia, cuando se estudia si las normas demandadas están vigentes o no (si no lo están la Corte no debe fallar) se diga que sí debe pronunciarse sobre el fast track, porque este está vigente gracias al Congreso. Así, de forma indirecta se establecería que para la Corte ya hubo refrendación popular. De hecho, ese es el camino que propuso Uprimny en su entrada en La Silla ayer.
El segundo es que la Corte lo diga en la sentencia, así no sea parte de los argumentos sobre la constitucionalidad de los artículos demandados. Ese tipo de dichos al paso son tan usuales en las sentencias que tienen un nombre en latín: son los llamados obiter dicta.
El problema con esta solución es que daría menos seguridad, pues la jurisprudencia de las Altas Cortes desde hace una década ha dicho que mientras los argumentos para llegar a la decisión (la ratio decidendi) tiene el peso de precedente, y por lo tanto se tiene que seguir aplicando en el futuro, los obiter dicta no. Y entonces en las siguiente sentencias la Corte podría ignorarlos.
En todo caso, en esa opción Palacio y Vargas sumarían los votos de Linares y Rojas, con lo que quedarían a un voto de lograr una mayoría de 5.
Para ello tendrían que convencer a Calle o a Gloria Stella Ortiz, que presentaron una posición intermedia en sala plena: siguiendo la línea de lo que ha dicho el constitucionalista Rodrigo Uprimny, han planteado que no se necesita un plebiscito o consulta popular pero que sí falta un “plus” popular para que se aplique el fast track. Es plus podrían ser los cabildos abiertos que planteó el ex magistrado Eduardo Cifuentes u otro tipo de procedimientos, que no se han debatido en detalle.
El noveno magistrado, Gabriel Eduardo Mendoza, no habló en la sala plena y por eso no se conoce su posición. Aunque suele votar con Guerrero y es tan conservador como él, es flexible para adoptar otras posiciones y suele sumarse a las de otros magistrados. Como está en viaje en Palestina justamente con Calle y Ortiz, no es improbable que se sume a ellas, lo que dejaría las posiciones 4 - 3 - 2. O, si Arrieta vota con Calle, 4 - 4 - 1.
Por eso, lo más probable es que los dos bloques grandes, sin Guerrero, logren encontrar una posición de consenso y la sentencia termine diciendo que no se necesita otro plebiscito para que aplique el fast track, y con 7 u 8 votos a favor, pero con salvamentos y aclaraciones de todos los magistrados. Y, para encontrarla, las propuestas de Uprimny han tomado fuerza en la sala plena.
Las salidas y sus dudas
Para lograr ese consenso casi total se han planteado dos alternativas, ambas inspiradas por lo menos parcialmente en planteamientos del fundador de Dejusticia.
Una, que presentó Linares en la sala, es que en la primera ley que salga por fast track (que debería ser la de amnistía, según lo acordado entre el Gobierno y las Farc) se incluya un artículo en el que se diga que a partir de ella se activa ese mecanismo.
”frente a las medidas no urgentes de implementación del acuerdo de paz, priman los principios de supremacía constitucional y democracia participativa (..) frente a las medidas urgentes prima el derecho a la paz”
Eso haría que el apoyo del Congreso no sea solo político y a través de una proposición, como es hoy, sino con una norma, que además la Corte entraría a revisar automáticamente y con plazos cortos como hará con todo lo que eventualmente salga por fast track.
El problema es que se trataría del mismo Congreso el que estaría tomando la decisión, y no es claro que cambiar el procedimiento pero no el actor sea suficiente para que se de ese “plus”.
Otro camino, que según la entrada de Uprimny ayer es la que él defiende, sería que la vía rápida se aplicara solamente a algunas cosas, las que son urgentes, para que el Acuerdo se implemente.
Esa última opción recuerda que, aunque el debate político y en medios se ha centrado sobre la refrendación popular, la Corte debe decidir también si ese mecanismo excepcional es constitucional y en qué condiciones.
Según la propuesta que explicó Uprimny ayer, que en sus líneas fundamentales fue presentada en la sala plena y podría ser la solución que tome la Corte, la decisión debería proteger el derecho constitucional a la paz a través de la activación de la vía rápida para las “medidas urgentes e imprescindibles para preservar el proceso de paz” y que el resto de las normas se haga por procedimientos normales.
Uprimny deja algunos ejemplos de cómo se debería aplicar: la ley de amnistía y la creación de la justicia transicional, que son necesarias para que las Farc se desarmen en los próximos seis meses, deberían tramitarse por vía rápida desde ya.
En cambio, otras medidas para implementar el Acuerdo como crear la circunscripciones especiales de paz, la creación de la jurisdicción agraria o las reformas constitucionales para que sean elegibles los responsables de crímenes de lesa humanidad procesados en la justicia transicional, no son necesarias en el corto plazo y por lo tanto se pueden tramitar en el Congreso por el camino normal (o por fast track si hay una refrendación a través de una consulta popular, un plebiscito o un referendo).
Si, como es muy probable por las posiciones de la sala pasada, la Corte finalmente acoge algunas de estas dos propuestas, o una similar, en el corto plazo se despejaría el camino para empezar a implementar el Acuerdo con las Farc. Y cuando estudie las demandas que vienen, y que sí se refieren directamente al artículo 5.
Pero no todo sería positivo para el Gobierno: dejaría todo listo para que en el 2017 el Congreso sea protagonista de duros debates sobre el proceso, cuando se discutan por el procedimiento ordinario reformas constitucionales como la de la elegibilidad de los responsables de crímenes de lesa humanidad. Como esas reformas tienen ocho debates y tardan más o menos un año en salir, de acá a la campaña electoral para el 2018 el tema seguiría en el centro de la agenda y seguramente marcaría todo el debate político.
Y en este caso el Congreso podría cambiar las leyes sin pedirle permiso al Gobierno, algo que no ocurre si se aplica el fast track, por lo que una alianza entre el uribismo, los conservadores y de Cambio Radical, por ejemplo, podría modificar los proyectos para endurecerlos. Algo que puede quitarle el sueño a los miembros del secretariado de las Farc.
