Respuesta a las críticas a la demanda tributaria coordinada por Dejusticia (I)

Hace aproximadamente un mes, Dejusticia y algunos constitucionalistas y economistas muy reconocidos presentamos una demanda ante la Corte Constitucional para que ese tribunal declare la inconstitucionalidad de todo el Estatuto Tributario (ET), esencialmente por violar el principio de progresividad tributaria, sin tampoco satisfacer los otros dos principios constitucionales sustantivos que gobiernan el sistema tributario: los principios de equidad y de eficiencia.

El propósito de la demanda no es obviamente que Colombia se quede sin impuestos, lo cual sería una catástrofe, o que la Corte corrija las inequidades del estatuto tributario, pues esa labor corresponde al Congreso.

Pedimos entonces a la Corte que aplace por dos años, prorrogables a cuatro, los efectos de la eventual declaratoria de inconstitucionalidad del ET, a fin de que en ese período el Congreso, en el marco de un gran debate nacional, adopte un estatuto tributario, o corrija profundamente el existente, a fin de tener un sistema tributario progresivo, equitativo y eficiente, no sólo porque así lo exige la Constitución (arts 13, 95 y 113) sino además porque es muy difícil reducir la extrema desigualdad en Colombia sin un sistema tributario progresivo, que cobre tarifas efectivas más altas a quienes más ingresos y patrimonio tengan.

Esa demanda ha suscitado varios apoyos, como el de economistas prestigiosos que no están entre los demandantes, como Eduardo Lora, pero también varias críticas.

Este debate público es bienvenido pues uno de los propósitos de la demanda es suscitar una discusión ciudadana y política sobre la necesidad de una reforma estructural de nuestro sistema tributario, que parece no tener ningún defensor, pues incluso quienes critican severamente nuestra demanda, comienzan por aclarar que reconocen los graves problemas de nuestro ET.

Así los economistas Luis Guillermo Vélez y Sergio Clavijo criticaron duramente la demanda, diciendo que carece de todo fundamento y que es temeraria, pero señalan que son muy críticos del actual ET y de sus reformas.

Algunas de esas críticas fueron formuladas por economistas y juristas respetados y que respeto, como Pacho Azuero, Juan Camilo Restrepo y Jorge Humberto Botero, quienes plantean objeciones interesantes que ameritan una discusión pública. Algunas académicas que respeto, como Lina Céspedes, han apoyado en general la demanda pero han señalado insuficiencias en su enfoque de género, que consideran que es necesario en estas discusiones tributarias.

Otras críticas han sido en cambio poco serias pues han distorsionado nuestros planteamientos.

Un ejemplo extremo de esos ataques poco serios (pero no el único) fue el del periodista Luis Carlos Vélez, quien me entrevistó sobre la demanda y luego de despedirme del programa, y desconociendo cualquier mínima cortesía periodística, se fue lanza en ristre contra la demanda, cuando yo no podía responderle, distorsionando además nuestro planteamiento.

Nos atribuyó que queríamos recargar de impuestos a la clase media, cuando el propósito de la demanda es todo lo contrario: que los tributos no recaigan en la clase media o los sectores populares sino en los estratos más altos, conforme al principio de progresividad, según el cual quienes más patrimonio e ingreso tengan deben pagar tarifas efectivas más altas, para que el sistema tributario sea redistributivo.

Nos acusó de demagogia y de asumir posiciones chavistas, cuando en el fondo la demanda simplemente busca que en Colombia se aplique algo parecido a la llamada “regla Buffet”: la regla tributaria formulada por uno de los billonarios más ricos del mundo, Warren Buffet, quien pidió que los ricos pagaran más impuestos y que hubiera impuestos mínimos a los multimillonarios. ¿Será que Buffet es chavista?

Estas distorsiones a los planteamientos de la demanda son desafortunadas pues este tema requiere de una discusión pública, franca y vigorosa, pero que sea leal y fundamentada.

En ese espíritu de tener una discusión sólida de este tema trascendental, en este blog empiezo a responder a las críticas serias y sustentadas a la demanda. No responderé sin embargo a los ataques sin fundamento y con estigmatizaciones, como los del periodista Luis Carlos Vélez, y me concentraré en las objeciones relevantes.

Comienzo entonces por sintetizar esas críticas, para luego responder en ese blog y en otros que seguirán a las más importantes y pertinentes.

Las críticas

Aunque no las hayan formulado en esa forma y ese orden, las críticas son esencialmente de cinco clases.

Primero, algunos critican la premisa normativa de la demanda y argumentan que el principio de progresividad (y en general los principios previstos en el artículo 363 de la Constitución) no se deben analizar únicamente frente a los impuestos sino frente a toda la política fiscal, que incluye también el gasto público.

Segundo, otros critican la posibilidad de control judicial de la progresividad. Su tesis es que la satisfacción del principio de progresividad no es justiciable o controlable judicialmente pues consideran que es un tema político que corresponde decidir y evaluar al Congreso y no a las cortes. Que por eso nuestra demanda, si es acogida por la Corte Constitucional, violaría la separación de poderes y el principio de que no puede haber impuestos sin representación, pues sería la Corte Constitucional quien terminaría formulando la política tributaria en Colombia.

Tercero, otros critican el instrumento jurídico usado: cuestionan que busquemos una reforma estructural del ET con una demanda de inconstitucionalidad contra todo el ET y formulan básicamente cinco objeciones: i) que eso es fetichismo normativo pues el problema no estaría en la ley sino en su implementación; ii) que distorsionamos el control constitucional pues ponemos a la Corte a declarar inconstitucional una ley no por su contenido sino por sus efectos; iii) que en todo caso, si el problema de la regresividad del sistema tributario estuviera en la ley, la demanda estaría mal dirigida pues ataca todo el ET, que es un cuerpo normativo de casi 1000 artículos, en vez de cuestionar las normas específicas del ET que generarían inequidad y regresividad tributarias; iv) que además sobre algunos apartes del ET ya habría cosa juzgada pues la Corte ya decidió sobre su constitucionalidad; y v) que usamos un instrumento jurídico (una demanda de inconstitucionalidad) para un propósito político (la reforma estructural tributaria), por lo que deberíamos dedicarnos a la política. 

Cuarto, algunos critican las premisas empíricas de nuestro planteamiento: básicamente con cinco objeciones: i) que nuestro concepto de igualdad es pobre y restrictivo pues el problema no es la desigualdad en patrimonio o en ingresos sino la relativa al consumo, en donde Colombia no estaría tan mal; ii) que es erróneo analizar la regresividad de los impuestos indirectos, como el IVA, que por definición no son progresivos; iii) que en impuestos directos, nuestro análisis es equivocado pues sólo muestra regresividad en una parte ínfima de los contribuyentes, a saber en el decil 10, y más específicamente en el 1% y el 0,1% de los contribuyentes; iv)  que es equivocado exigir progresividad en el impuesto a la renta empresarial; y v) que dejamos de lado la dimensión de género en nuestro análisis.

Finalmente, otros critican la oportunidad y conveniencia de la demanda. Estas objeciones pueden compartir la esencia de nuestro planteamiento pero formulan cuatro objeciones: que i) la demanda genera una enorme inseguridad jurídica, pues pone en vilo las reglas tributarias, ii) que obliga a hacer tabula rasa pues habría que empezar de cero, lo cual ignora los avances del ET y de las propuestas que se han hecho para mejorarlo en estos años; que iii) todo eso es aún más grave por el momento que vivimos, debido a la pandemia; y que en todo caso, iv) si la demanda prospera o sería inocua o causaría graves traumatimos institucionales pues si la Corte acoge nuestros planteamientos y declara inconstitucional el ET, no habría forma de forzar al Congreso a que adoptara un nuevo ET o modificara el existente, en forma tal que se ajustara a los principios constitucionales. Y si la Corte intenta forzar al Congreso a hacer la reforma, sería prácticamente un golpe de Estado.

Las críticas son múltiples y algunas son válidas y relevantes y obligan a refinar la demanda. Pero no creo que ninguna invalide la esencia de la demanda y de nuestras pretensiones. Además, algunas de las objeciones reposan sobre equívocos conceptuales que esperamos despejar por medio de estos escritos y otros muy buenos que fueron presentados por otros demandantes, como Jorge Iván González, Luis Jorge Garay y Jorge Enrique Espitia, Leopoldo Fergusson y Esteban Hoyos. Pero siendo tantas las objeciones y siendo algunas complejas, no conviene abordarlas todas en un solo blog pues quedaría excesivamente extenso y pesado.

En este primer blog de respuesta me concentró entonces en la premisa normativa, que creo que tiene una cierta prioridad lógica sobre las otras objeciones pues la demanda está formulada como una especie de silogismo.

La premisa mayor es normativa y es que el sistema tributario debe ser progresivo. La premisa menor es empírica: el sistema tributario no es progresivo y esa falta de progresividad deriva de ciertos rasgos del ET. La conclusión es que la Corte debe declarar inexequible el ET.

Si las críticas al fundamento normativo o premisa mayor de nuestro razonamiento son válidas, entonces toda nuestra argumentación se derrumbaría, por lo que procedo a examinarla.

Las objeciones a la premisa normativa

La objeción a nuestra premisa normativa es formulada, con argumentos semejantes, por varios de los críticos, como Jorge Humberto Botero, Juan Camilo Restrepo, Luis Guillermo Vélez o Sergio Clavijo.

Consideran que el tema de la progresividad debe mirarse frente a la política fiscal en su conjunto, que incluye no sólo los impuestos sino también el gasto público.

Nuestra interpretación del artículo 363 de la Constitución sería para ellos estrecha, literalista y equivocada pues esos principios (progresividad, equidad y eficiencia) no estarían referidos exclusivamente a los impuestos sino también al gasto.

Añaden que eso es claro en los teóricos de la Hacienda Pública y de la economía política que nunca analizan el problema de los impuestos separadamente del gasto, por lo cual, con algo de arrogancia, uno de ellos (Luis Guillermo Vélez) prácticamente nos manda a leer a estos teóricos, desde Adam Smith hasta Stiglitz, como si ninguno de los demandantes conociéramos esa literatura.

Esta objeción tiene un punto válido, que creo que la mayor parte de los demandantes compartimos, pero es totalmente equivocada desde el punto de vista jurídico y constitucional.

El punto razonable es que es cierto que uno no debería buscar únicamente que el sistema tributario fuera progresivo, equitativo y eficiente,  sin preocuparse al mismo tiempo de la progresividad y eficiencia del gasto.

La razón es convincente: de poco serviría tener un sistema tributario progresivo si el gasto es tan regresivo que no corrige las desigualdades.

De otro lado, es cierto que hay países que pueden tener sistemas tributarios que no son muy progresivos pero logran una importante igualdad gracias a un gasto progresivo y a otras características de sus economías.

Las anteriores anotaciones son razonables y podrían ser relevantes si estuviéramos en una asamblea constituyente discutiendo las normas a ser adoptadas sobre hacienda pública y entráramos a debatir si la progresividad debía predicarse sólo del sistema tributario o de toda la política fiscal, incluido el gasto.

Por las razones que desarrollo al final de este escrito, no comparto esas visiones y considero que es válido defender la progresividad como principio específico del sistema tributario, lo cual no significa dejar de preocuparse por los problemas de eficiencia y progresividad del gasto.  Pero más allá de esa discusión  de economía política, que es importante, esas objeciones son infundadas frente a la argumentación jurídica de la demanda.

Refutación jurídica

El punto esencial, que los críticos buscan minimizar o desestimar pero que es contundente, es el siguiente: el artículo 363, al hablar de los principios de progresividad, eficiencia y equidad, se refiere exclusivamente al “sistema tributario” y para nada menciona el gasto ni la política fiscal en general

Ahora bien, a nivel literal, aquí y en Cafarnaúm, la expresión “sistema tributario” hace referencia a los impuestos y para nada tiene que ver con el gasto público.

Esto es tan obvio jurídicamente que ni siquiera nos pareció relevante discutirlo en la demanda pues nunca en las discusiones constitucionales colombianas ha habido alguna duda de que el artículo 363 de la Constitución se refiere a los tributos y no al gasto. La discusión que ha habido ha sido otra: si esos principios constitucionales tributarios se aplican al sistema tributario en su conjunto o si es posible que un impuesto individualmente pueda violar alguno de ellos, especialmente el de progresividad.

Por lo anterior, la Corte Constitucional, en todas las sentencias que han abordado el tema desde 1992, señala siempre, y en forma inequívoca, que los principios previstos por el artículo 363 hacen referencia a los impuestos, los tributos, y no al gasto público, que se rige por otros principios constitucionales.

Puedo al respecto citar, sin dificultad, numerosísimas sentencias, como las siguientes: C-333 de 1993, C-138 de 1996, C-637 de 2000, C-1060-A de 2001, C -1107 de 2001, C-776 de 2003, C-989 de 2004, C-406 de 2005, C-748 de 2009, C-100 de 2014 y C-521 de 2019. En ninguna de esas sentencias, ni en ninguna otra que yo conozca, la Corte siquiera duda de que los principios del artículo 363 se aplican específicamente a los impuestos y no al conjunto de la política fiscal.

Si el lector no desea realizar esa revisión sistemática (y lo entiendo pues es una labor dispendiosa), lo remito a la sentencia C-087 de 2019, bastante reciente, en que la Corte sintetiza que esos principios son tributarios y no relativos a toda la política fiscal, y por ello señala que si bien el legislador goza de una amplia libertad para establecer los diversos tributos, sin embargo “debe respetar los derechos fundamentales y, en particular, ceñirse a los principios constitucionales de legalidad, certeza e irretroactividad de los tributos (Art. 338 C.P.), así como a los principios de equidad, justicia, eficiencia y progresividad (Art. 363 C.P.  constitucional)”.

Esta aplicación específica del principio de progresividad al ámbito tributario (y no a la política fiscal en general) no deriva sólo del sentido literal del artículo 363 sino también de una interpretación sistemática e histórica de esta disposición. Pero recordemos que en todo caso la literalidad de una norma es siempre uno de los argumentos jurídicos más poderosos…

Primero, ese mandato de progresividad del sistema tributario está vinculado a la cláusula del Estado social de derecho (CP art 1) y a los  deberes ciudadanos previstos en el artículo 95-9 de la Carta, que indica que es deber de los ciudadanos “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

La progresividad y equidad del sistema tributario, consagrados en el artículo 363 de la Carta, son entonces una forma de materializar ese deber ciudadano de contribuir al financiamiento del Estado,  por lo que es claro que esos principios son relativos a la tributación y no al gasto.

Segundo, estos principios constitucionales tributarios están inspirados en la Constitución española de 1978, especialmente en su artículo 31, que señala que todos deben contribuir “al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, que en ningún caso tendrá alcance confiscatorio”.

En España país, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional, han entendido que esa norma se aplica a los tributos y no al conjunto del sistema fiscal. La discusión en ese país, semejante a la colombiana, ha sido sobre el alcance de esos principios y si estos se refieren a todo el sistema tributario en su conjunto o pueden predicarse de impuestos individuales, pero nunca ha habido duda de que son principios específicos del sistema tributario.

Por todo lo anterior, son insostenibles los otros argumentos jurídicos propuestos por los críticos a la demanda para considerar que la expresión “sistema tributario” no se entienda como sistema tributario sino como política fiscal o “sistema fiscal”.

Luis Guillermo Vélez argumenta que es necesario entender que el artículo 363 se aplica al sistema fiscal y a toda la política fiscal (y no sólo a lo tributario) porque así lo han entendido los principales teóricos de la Hacienda Pública, como Stiglitz o Adam Smith, y porque la norma hace parte del Título XII de la Constitución, que habla del “régimen económico y de la hacienda pública”.

Sus dos argumentos son jurídicamente inaceptables.

De un lado, el Titulo XII de la Constitución contiene normas económicas múltiples: algunas son sobre propiedad estatal del subsuelo (art  332), otras sobre planes de desarrollo (art 339 a 344), otras sobre Banca Central (arts 371 a 373), otras sobre servicios públicos (art 365 y ss), etc, por lo que es imposible inferir alguna implicación normativa de que algún artículo pertenezca a ese título.

Además, no sobra recordar que la Corte Constitucional ha señalado que la división en títulos y capítulos en la Constitución es indicativa pero no tiene efectos normativos, por lo que no puede uno alterar el significado de un artículo constitucional únicamente por el lugar que ocupa en la Carta.

En ese contexto, algunas normas de ese título regulan el gasto público, pero otras son específicas sobre impuestos y tributación, como el 338 y el 363. Del hecho de que esas normas estén en ese título XII no puede uno inferir que un artículo clara y específicamente referido a los tributos, como el 363, debe entenderse que se aplica también al gasto, como tampoco puede uno inferir que otros artículos referidos específicamente al gasto (como el 350  sobre gasto social) consagran también principios tributarios. 

De otro lado, no pretendo entrar en controversias intensas sobre los autores que Vélez cita pero creo que los malinterpreta.

Es cierto que Adam Smith, en el libro V de la Riqueza de las Naciones, habla de las “rentas del soberano o de la república” y analiza tanto el gasto como los impuestos. Pero lo que Vélez deja de lado es que en ese mismo Libro V, en su conocida parte II del capítulo II, llamada “De los Tributos”, Smith formula sus famosos cuatro principios tributarios, no tan lejanos del artículo 363 de la Constitución, y que se aplican específicamente a los tributos y no al gasto ni a la política fiscal en su conjunto: son los principios de igualdad, certeza, comodidad y eficiencia de los tributos.

Por su parte es cierto que Stiglitz analiza el tema de los impuestos articulado al debate de los gastos pero defiende específicamente el principio de progresividad en el ámbito tributario, como lo muestra este texto de 2014 en que propone una mayor progresividad del sistema tributario de Estados Unidos para enfrentar los problemas de pobre crecimiento  y creciente desigualdad en ese país.

No quiero atardarme en ese debate de teoría económica pues incluso si Vélez tuviera razón en que ninguno de esos esos autores defiende principios tributarios específicos (que no lo creo), eso no sería un argumento suficiente para modificar nuestra interpretación acerca del artículo 363 de la Constitución, que claramente establece la aplicabilidad de esos principios específicamente al “sistema tributario”.

Por su parte, Juan Camilo Restrepo y Jorge Humberto Botero adelantan un argumento ingenioso pero jurídicamente poco claro e insostenible para defender que la noción de “sistema tributario” del artículo 363 de la Constitución incluye igualmente el gasto público.

Su tesis se funda en la noción desarrollada contemporáneamente sobre “gasto fiscal”, que hace referencia a los ingresos que el Estado deja de percibir como consecuencia de los distintos privilegios o incentivos tributarios que otorga, como las exenciones o las deducciones, supuestamente para estimular ciertas actividades.

Algunas corrientes económicas proponen que esos incentivos sean entendidos como una forma de gasto público puesto que el Estado incurre en un costo (ya que deja de percibir ciertos dineros) por estimular una actividad, con lo cual una exención sería económicamente equivalente a un subsidio directo.

Botero y Restrepo critican entonces que la demanda no haya tenido en cuenta esa noción de “gasto fiscal”, una omisión que califican de lamentable. Y a partir de ello concluyen (sin realmente mucha argumentación) que el principio de progresividad del artículo 363 de la Carta se aplica a toda la política fiscal, incluido el gasto, por lo que no podría evaluarse la progresividad únicamente frente a los tributos sino frente a toda la política fiscal.

Comparto la importancia de la noción de “gasto tributario” o “gasto fiscal” que mencionan Restrepo y Botero y estoy convencido de que la mayor parte de los demandantes también lo hacen. Es muy interesante mirar los incentivos y privilegios tributarios no sólo como decisiones que pueden afectar los principios tributarios sino también como una forma oculta de gasto público, que es necesario trasparentar, para controlarlo y evaluarlo mejor.

Sin embargo, honestamente no veo la relevancia de esa categoría en esta discusión.

Nuestra demanda, aunque no hable formalmente de “gasto tributario”, no ignora el tema pues cuestiona severamente los privilegios tributarios. Lo que pasa es que los aborda como una posible violación de los principios tributarios, siguiendo en eso el sentido inequívoco del artículo 363 de la Carta y las innumerables sentencias en que la Corte ha tenido que abordar la constitucionalidad de ciertos incentivos tributarios, como las exenciones, y precisamente ha evaluado si esos privilegios tributarios son o no compatibles con los principios tributarios del artículo 363 de la Carta (Ver por ejemplo, entre otras, las sentencias C-1060A de 2001, C-1297 de 2001 y C-748 de 2009).

De otro lado, y más importante aún, no entiendo cómo (y en ese punto el escrito de Restrepo y Botero es muy oscuro) la noción de “gasto tributario” modifica el alcance de la expresión “sistema tributario” del artículo 363 constitucional.

Primero, ese concepto en la literatura económica no es totalmente pacífico pues algunos prefieren seguir hablando de incentivos tributarios y de sus costos pero se resisten a asimilar esos incentivos a un gasto. Es entonces muy problemático usar una noción económica, aún en desarrollo, para modificar el sentido claro y preciso de una disposición constitucional.

Lo que están pidiendo Restrepo y Botero a la Corte es que ignore el tenor literal del artículo 363, que ignore los orígenes históricos de ese artículo, que ignore las clásicas distinciones constitucionales entre impuesto y gasto, y que ignore todos sus precedentes en el tema por casi 30 años, y entienda que la expresión “sistema tributario” en realidad  se refiere a “sistema fiscal” e incluye el gasto, simplemente porque la doctrina económica ha desarrollado en los últimos años una nueva noción: el “gasto tributario” para referirse a los privilegios tributarios.  

Es una creatividad jurídica difícil de aceptar. Resulta además extraño que quienes proponen esa operación interpretativa, que es una invitación al máximo activismo judicial, sean quienes critican nuestra demanda por supuestamente invitar a un activismo judicial indebido…

Segundo, supongamos en gracia de discusión que esa noción de “gasto fiscal” se consolida tanto en la doctrina tributaria y en la práctica de los Estados que resulta ineludible tomar en cuenta sus implicaciones constitucionales, que es algo que personalmente considero deseable. Sin embargo, si eso ocurriera (o incluso si entendiéramos que eso ya ocurrió) no entiendo por qué ese hecho modifica el entendimiento de que los principios del artículo 363 de la Constitución se refieren específicamente al sistema tributario, esto es, a los impuestos.

No entiendo la lógica del argumento de Botero y Restrepo. No veo cuál es la conexión lógica entre la premisa de la que parten y la conclusión a la que llegan. Yo puedo aceptar que algunas decisiones tributarias, como otorgar una exención, deben ser también consideradas como una forma de gasto. Pero no veo por qué eso altera la idea de que el sistema tributario debe ser progresivo, eficiente y equitativo.  

Si uno acepta la premisa de Botero y Restrepo y acepta que la noción de “gasto fiscal” se ha tornado constitucionalmente relevante, la consecuencia no sería que el principio de progresividad no se puede predicar del sistema tributario sino solo de toda la política fiscal pues esa conclusión no deriva lógicamente de esa premisa. Es un clásico non sequitur.

Las implicaciones constitucionales de esa evolución serían muy distintas. Habría que concluir que los incentivos tributarios, en la medida en que deben ser considerados también como una forma de gasto, están sometidos a un doble régimen constitucional: de un lado, por ser una decisión tributaria, entonces tienen que respetar los principios tributarios previstos en el artículo 363 de la Constitución. Por ejemplo, la Corte debe examinar si respetan o no la equidad horizontal.

Pero, de otro lado, como son una forma de gasto, entonces habría que concluir que esos privilegios tributarios deben respetar también las normas constitucionales relativas al  gasto público: habría que concluir que por ser un gasto, esos privilegios tendrían que estar discriminados como gasto y ser aprobados en cada presupuesto anual, como lo establecen frente al gasto los artículos 345 a 347 de la Carta. Puede uno discutir si eso es bueno o malo para el proceso presupuestal pero me parece que esa sería la consecuencia de entender los incentivos tributarios como gasto.

Finalmente, la tesis de quienes defienden que los principios constitucionales del artículo 363, y en especial el principio de progresividad, se refieren a toda la política fiscal y no específicamente al sistema tributario, privaría a esa norma de eficacia normativa y la volvería un saludo a la bandera pues no habría forma de controlar judicialmente su cumplimiento. Como los principios de progresividad y eficiencia se predican esencial de todo el sistema,  ¿habría entonces que demandar no sólo el ET sino también todas las leyes relativas al gasto para que la Corte pudiera evaluar la progresividad del sistema fiscal?

Economía política, progresividad tributaria y desigualdad

El anterior examen ha mostrado que jurídicamente es claro que los principios de progresividad, equidad y eficiencia del artículo 363 de la Constitución se predican de los tributos y no del sistema fiscal en su conjunto, por cuanto esa disposición constitucional se refiere al sistema tributario. La premisa normativa de nuestra demanda es entonces totalmente válida.

En los párrafos finales de este blog quiero además defender que esa norma constitucional es sana, en especial porque somos una sociedad con altos niveles de desigualdad y problemas de bajo recaudo tributario, comparados con países de niveles de desarrollo semejante.

Contrariamente a las críticas que nos plantean, esta defensa de la progresividad tributaria no implica desatender los problemas del gasto, que también debe ser transparente y progresivo. Lo que pasa es que las inequidades e ineficiencias del gasto no son relevantes en una demanda contra el ET, y por ello no las abordamos en el escrito; pero obviamente son muy importantes en discusiones políticas sobre cómo reducir la desigualdad en Colombia.

El punto no es entonces si es o no importante abordar también a nivel político las discusiones sobre la calidad del gasto público en Colombia pues es obvio que hay que hacerlo y es claro que el gasto público también deber ser progresivo y eficiente. El punto es si conviene defender el artículo 363 que establece que en todo caso el sistema tributario debe ser en sí mismo progresivo. Y mi respuesta (y creo que la de quienes han apoyado esta demanda) es afirmativa.

Tengo claro que en las últimas décadas se desarrolló una literatura económica, muy asociada al llamado consenso de Washington, que sostenía que los Estados no debían preocuparse tanto de mejorar la progresividad tributaria, que consideraban que se había tornado excesiva y limitaba el crecimiento, sino únicamente de la progresividad del gasto. Por ello algunos de esos autores recomendaron tarifas tributarias fijas o planas para todos los contribuyentes, incluso a nivel del impuesto a la renta y a la propiedad. O al menos recomendaron una reducción severa de las tarifas marginales para los ingresos más altos, que efectivamente ocurrió en la mayor parte de los países desarrollados y en especial en Estados  Unidos y el Reino Unido.

Es posible que en algunos países, con unas economías particulares, ese esquema tributario haya funcionado. Pero en general esa perspectiva de reducir la progresividad tributaria ha tenido efectos antidemocráticos y por ello no es cierto que haya consenso en la doctrina económica contemporánea en que debe analizarse la progresividad frente a toda la política fiscal y no específicamente frente a los tributos.

Muchos grandes economistas, como Stiglitz, Piketty, Sáez,  defienden la progresividad tributaria. Incluso economistas de entidades que promovieron el consenso de Washington, como Victor Gaspar, Director de Asuntos Fiscales del Fondo Monetario Internacional, han defendido la progresividad tributaria. 

La razón del apoyo a la progresividad es que varios estudios, como los de Piketty y Sáez, han mostrado que la reducción de la progresividad en esos países se ha acompañado de serios incrementos de la desigualdad, especialmente por la manera como las personas más ricas (quienes hacen parte del 1% y 0,1% más rico de la población) se han beneficiado de esos alivios tributarios.

Esto muestra que una sociedad verdaderamente democrática tiene que fundarse en un pacto tributario que permita que haya un sistema tributario redistributivo, equitativo y eficiente.

Una comparación entre Colombia y algunos países europeos (como Austria, Alemania o Finlandia), o latinoamericanos más igualitarios (como Argentina o Uruguay), confirma esa tesis.

Si usamos el coeficiente de Gini, que varía entre 0 (igualdad total) y 1 (desigualdad total), esos países y Colombia tienen antes de impuestos una desigualdad en ingresos superior a 0,5, que es alta. Después de impuestos la situación varía radicalmente pues en los tres países europeos el Gini desciende a menos de 0,3, lo cual hace de ellos países igualitarios. Y en Uruguay y Argentina también desciende, menos que en Europa, pero baja varios puntos. En cambio, en Colombia, la desigualdad no se reduce después de impuestos (ni siquiera después de impuestos y transferencias), lo cual, junto con otras razones, hace de Colombia uno de los países más desiguales del mundo.

Esta demanda contra el ET, que defiende con vigor el principio de progresividad tributaria, es entonces una apuesta por lograr una Colombia más justa y equitativa. Y como mostraré en otros blogs sobre el tema al responder a las otras objeciones a la demanda, y como lo han explicado mucho mejor que yo otros demandantes, como Jorge Iván González, Leopoldo Fergusson, Esteban Hoyos, Luis Jorge Garay y Jorge Enrique Espitia, el recurso a la demanda de inconstitucionalidad para avanzar en ese propósito no es un exabrupto, ni un abuso de las acciones judiciales, ni implica llevar a la Corte a terrenos peligrosos por fuera de sus competencias constitucionales.

Es un ejercicio legítimo de formas de participación ciudadana, distintas de la política partidista pero previstas en la propia constitución, como es la presentación de demandas de inconstitucionalidad (CP art. 40 y 241).

Además le pedimos a la Corte algo muy clásico para un tribunal constitucional: que constate si una norma legal (en este caso el ET) viola o no mandatos constitucionales (en este caso, los principios de progresividad, eficiencia y equidad del artículo 363 de la Constitución). 

La demanda cumple además ampliamente los requisitos de admisibilidad establecidos por Constitución, el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, por lo que es extraño que algunos críticos hayan pedido a la Corte que la rechace. Nos parece una tentativa por impedir un debate constitucional, que debe darse con toda la amplitud que amerita, en vez de pretender suprimirlo con procesalismos.

Finalmente, creo que este ejercicio ciudadano es útil y necesario pues surge de la siguiente constatación: desde hace unos 20 años, los mejores expertos han pedido una reforma estructural al ET, para que tengamos un sistema tributario progresivo, equitativo y eficiente; pero eso no ha sido políticamente posible y en cambio tenemos minirreformas cada dos años. Esto sugiere que sin una intervención externa, como sería la decisión de la Corte, esa reforma estructural no ocurrirá y el enredo del ET sería cada vez peor.