Por una construcción más democrática del Estatuto Tributario

Jul 13, 2020

Esteban Hoyos

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La Corte debería procurar que el Estatuto Tributario definido por el Congreso contenga un balance entre los principios constitucionales que, especialmente, sea el resultado de un procedimiento político verdaderamente democrático, transparente, deliberativo, pluralista.

Esta columna fue escrita en colaboración con Juan Sebastián Ceballos Bedoya¹

La demanda al estatuto tributario: una oportunidad para mejorar el proceso político

Hace unas semanas un grupo de ciudadanos, economistas y constitucionalistas² presentaron una acción de inconstitucionalidad contra todo el estatuto tributario (ET). La acción pretende mostrar empíricamente que nuestro sistema tributario adolece de un serio problema de regresividad, que no se ve compensado por una mejor satisfacción de los principios de equidad y eficiencia, por lo cual es inconstitucional. Los demandantes solicitan, y este punto es importante, que la inconstitucionalidad se difiera dos años –prorrogables hasta cuatro– para que el Congreso pueda discutir otro ET que resulte conforme a los principios constitucionales en esta materia.

Hasta ahora hemos leído buenas explicaciones y defensas, pero también críticas serias contra una revisión judicial de constitucionalidad de todo el ET. Entre estas, sin embargo, hay una que al principio resulta desconcertante, pues comparte el diagnóstico de un sistema tributario constitucionalmente enfermo, pero se niega a respaldar el remedio que ofrece el control en cabeza de la Corte Constitucional.

Esta objeción acepta que el sistema tributario infringe gravemente los principios de progresividad, eficiencia y equidad. No obstante, luego sostiene que la intervención de la Corte Constitucional no es la forma de tratar ese mal, esencialmente por dos razones. Primera, porque un órgano judicial no electo democráticamente carece de legitimidad para ello y, segunda, se sospecha de la competencia técnica de los jueces para definir si el ET respeta los principios constitucionales de progresividad, equidad y eficiencia tributarias.

En el fondo, ambas razones conducen a algunos críticos a asumir que los únicos escenarios para mejorar nuestro derecho tributario los ofrece el proceso político tradicionalmente entendido; es decir, las elecciones, la iniciativa del Gobierno, los partidos políticos, el Congreso y la discusión ciudadana. Sostienen, con razón, que no siempre es fácil definir cómo se aplican en concreto los principios constitucionales de la política tributaria, porque a menudo están en conflicto entre sí y en ciertos casos puede ser discutible si se violan o no.

Pero, a partir de allí, aducen apresuradamente que lo que se necesita no es un balance o una concreción proporcionados por la justicia constitucional, sino actos de esta naturaleza ejecutados en un foro en el que estén representados los intereses de la sociedad, lo cual solo es logrado por el -imperfecto y degradado- proceso político y democrático en el Congreso.

En nuestro concepto, sin embargo, esas objeciones no implican necesariamente descartar el control constitucional, sino que podrían enfrentarse si la intervención de la Corte se precisa y redirecciona para fortalecer, precisamente, el proceso político en el cual debe adoptarse el nuevo Et, y que los críticos admiten se halla lejos de lo ideal. Para mostrar este punto, nos detendremos a analizar cuál es y debe ser el rol de la Corte Constitucional ante esta acción ciudadana, lo cual podría responder a algunas de las críticas razonables frente a la demanda.

Lo que no, lo que sí puede y lo que debería hacer la Corte

Hay varias consecuencias que no se siguen de la demanda contra el ET. Uno, activar el control constitucional no implica, ni puede hacerlo en la práctica, que el país quede sin legislación tributaria. La Corte lo impediría, y el Gobierno tendría distintos mecanismos para evitarlo. Dos, ni el propósito ni el efecto de la acción es que los jueces efectúen por sí mismos el estudio empírico de las patologías de la legislación tributaria. Por el contrario, estas deben quedar probadas dentro del proceso. Tres, la Corte seguramente se abstendrá de dictarle al legislador un catálogo detallado de reglas sobre cómo debe ser el contenido de la legislación tributaria que lo reemplace. Aunque debe concretar los principios constitucionales en esa primera decisión, la Corte no tiene competencia para fijar, por ejemplo, la tarifa general del impuesto de las personas jurídicas.

Lo que sí puede hacer la Corte es, en cambio, evaluar si existen estudios serios, y argumentos fuertes, que demuestren un desconocimiento de los principios de progresividad, eficiencia y equidad. No tienen que ser conclusiones unánimes, pero sí bien sustentadas. Y con base en tales evidencias, debe poder decidir si se respeta la Constitución o no. Si concluye que desconoce el pacto fundamental, la práctica judicial consistente indica que la Corte tendría que diferir los efectos de la decisión. Esta no empezaría entonces a regir ni inmediatamente ni en un plazo demasiado breve. La demanda propone que se difieran los efectos del fallo de inconstitucionalidad por dos o hasta por cuatro años. Y mientras tanto, solo el Congreso podría adoptar un nuevo ET, y habría de por medio elecciones nacionales.

Con una decisión así no se desconoce que el sentido de los principios constitucionales debe ser definido, en primer lugar, por el proceso político democrático. Pero una Constitución no se establece para dejar el contenido de sus compromisos completamente al azar del proceso político, sino por el contrario para que éste se sujete también a principios que consideramos fundamentales. Y en últimas, cuando existe una controversia a este respecto, es la Corte Constitucional la que decide si la Constitución se desconoció. Ocurre en todos los dominios de la legislación, incluso en los que la representación democrática resulta esencial, como en los campos penal o tributario.

El rol de la Corte Constitucional como impulsor de un mejor proceso político

Hasta este punto, sin embargo, no se ha respondido cabalmente a las críticas antes mencionadas, aunque sí han quedado circunscritas, pues las anteriores precisiones evidencian que el control constitucional tiene límites democráticos. Pero, paradójicamente, si se llegara a declarar inconstitucional el ET, podría generarse una zona incluso mayor de posible convergencia entre quienes defendemos el papel de la Corte Constitucional en este caso y quienes lo critican.

Eso ocurriría si se lograra que la Corte interprete la Constitución, no simplemente para disponer que en dos o cuatro años debe haber un nuevo ET conforme a sus preceptos, sino para generar incentivos constitucionales de mejoramiento efectivo del proceso político.

Si la Corte sencillamente deja librada al mismo proceso político corriente la adopción del siguiente ET, podemos esperar resultados similares. La persistencia de problemas endémicos, como la falta de transparencia en el cabildeo de beneficios, la celeridad y falta de deliberación en la tramitación de las normas, el insuficiente pluralismo en las discusiones, la ausencia de diagnósticos apropiados y estudiados en el Congreso, probablemente conducirían en cuatro o cinco años a otra discusión similar, acerca de si la Corte puede tumbar, por segunda vez, el ET entero. Y esto sería indeseable.

Por ello, lo que debería hacer la Corte es establecer que la siguiente legislación tributaria la va a revisar con mayor o menor rigor, según las virtudes reales del proceso político que la preceda. Con lo cual generaría incentivos fuertes para que todos los actores cooperen en un mejoramiento de los procedimientos de reforma tributaria. La justicia constitucional no se tiene, pues, que adherir solo a una visión ajedrezada de su propio papel. Puede definir una serie de criterios procedimentales, pero derivados de otros sustantivos, de cuya observancia dependería que el nuevo ET se evalúe de una manera más o menos estricta.

Y en la definición de un mejor proceso político los críticos del control judicial pueden ofrecerle información crucial a la Corte Constitucional, pues como ciudadanos tienen derecho a intervenir ante ella. En este caso, como en el pasado, la Corte debería además celebrar una o varias audiencias públicas. Allí deben oírse esas voces críticas, pero en un marco de pluralidad de saberes y de visiones sobre lo público, que no esté dominada por economistas y abogados, para mejorar nuestro proceso político desde ese momento, y acompañar a la Corte en la toma de una decisión que técnica y políticamente es compleja.

Si la Corte declara inexequible el ET, la idea es, entonces, que fije determinadas coordenadas procedimentales bajo las cuales examinaría con mayor o menor intensidad la constitucionalidad del siguiente. La Corte debería tener una gran deferencia hacia el proceso político, si los debates se surten sobre la base de un diagnóstico apropiado y abordado efectivamente. Si se regula y hace transparente el cabildeo, especialmente en temas de exenciones tributarias. Si se surten los cuatros debates con amplitud y profundidad. Si se constatan deliberaciones plurales donde se atiendan las voces de empresarios y economistas, pero también de trabajadores, consumidores y actores regionales clave que soportan buena parte de la carga tributaria.

Y si se discuten el sentido y el alcance de los principios constitucionales, de suerte que la deliberación recaiga sobre los problemas de regresividad, ineficiencia o inequidad que han ido dejando nuestras instituciones fiscales. En la medida en que la realidad se aleje de ello, la deferencia hacia el proceso político dejaría en verdad de ser un tributo a la democracia, y devendría ilegítima, ya que pasaría a convertirse en una renuncia a los principios constitucionales que la Corte debe defender.

La función de la Corte debería ser, por tanto, ante todo procurar que el ET definido por el Congreso contenga un balance entre los principios constitucionales que, especialmente, sea el resultado de un procedimiento político verdaderamente democrático, transparente, deliberativo, pluralista y que se tome los principios constitucionales en serio. Creemos que esto responde, al menos en parte, a la preocupación por la legitimidad de la Corte que tienen algunos críticos de la demanda al ET, pues si se enmienda el proceso político la justicia constitucional tendría una intervención cada vez menos fuerte.

Sin embargo, lograr que esto suceda no depende sólo de la Corte. Será una tarea del Gobierno, el Congreso y la sociedad civil. La guarda de la integridad y la supremacía del texto constitucional, y la lucha contra la desigualdad, implican promover este mejoramiento del proceso político, pero lograrlo solo puede ser una empresa colectiva.

¹Juan Sebastián Ceballos Bedoya es Magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia, Máster en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante y Magíster de Derecho (LL.M) de University of Pennsylvania.

²Nota: Esteban Hoyos Ceballos es uno de los abogados que acompañó la demanda del Estatuto Tributario.