Con el reparto de tutelas, Duque hace un nuevo despliegue de poder

Esta semana con la publicación del decreto que modificó el reparto de las tutelas contra el Presidente, el gobierno de Iván Duque hizo una muestra de poder sin precedentes.

Además de que centralizó en el Consejo de Estado todas las tutelas en su contra, determinó que todas las acciones relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos recaerían sobre esa misma corte.

Con esas determinaciones borra del mapa la posibilidad de que jueces regionales bloqueen las decisiones del Gobierno a través de las tutelas, escoge su propio juez en temas constitucionales y le pone un paraguas a los trámites que restan para definir si se reinicia la aspersión con glifosato.

Que todos esos cambios se hayan dado sin pasar por el Congreso y solo con la firma de un ministro provocó un debate sobre su constitucionalidad y colectivos de abogados y constitucionalistas se están reuniendo desde ya para demandar el decreto. 

El Gobierno se mantiene en que el decreto solo reorganiza temas de reparto formales y no toca temas de fondo, pero La Silla supo que incluso dentro del MinJusticia hay abogados que creen que es inconstitucional.

El articulito

El decreto tiene tres artículos con varias consideraciones sobre el reparto de las tutelas, pero hay uno en particular que levantó revuelo.

El artículo de la discordia es el primero y, particularmente, el reparo está en el numeral 12, que decretó que desde ayer todas las tutelas contra la Presidencia serán conocidas únicamente por el Consejo de Estado; de paso, incluyó explícitamente el trámite de todos los temas relacionados con la defensa nacional y la erradicación de cultivos ilícitos.

El ministro de Justicia, Wilson Ruiz, ha dicho que lo único que hace el decreto es “reorganizar” las reglas de la repartición de tutelas en el país y que no representa un cambio en el espíritu de la norma. 

Pero según tres abogados constitucionalistas consultados por La Silla, el artículo es inconstitucional porque, en la práctica, el presidente Duque está escogiendo a su propio juez en temas constitucionales. 

“Está mal que en una democracia los funcionarios decidan quiénes van a ser sus jueces. Eso no tiene asidero ni justificación en un sistema democrático. Es contrario a cualquier sistema de pesos y contrapesos ”, explicó Esteban Hoyos, constitucionalista de la Eafit y miembro de la Red Social de La Silla.

Algo muy similar le dijo a La Silla el constitucionalista y subdirector jurídico de DeJusticia, Mauricio Albarracín: “Estamos hablando de que el Presidente está emitiendo decretos en los que se puede ver beneficiado y está abriendo una puerta para que lo hagan los presidentes que sigan. Es algo muy riesgoso”.

A ese reparo se suma que en las motivaciones del decreto hay argumentos que son engañosos.

Por ejemplo, el Ministerio omitió decir que la decisión final de las tutelas contra el Presidente ya estaba en manos de altas cortes.

El decreto viejo ponía esas acciones en el mismo nivel que las que se interponen contra el Procurador, Fiscal o Contralor General y, aunque la primera instancia estaba en Tribunales, la segunda y definitiva quedaba en manos de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado.

Esa distribución, además, garantizaba pluralidad en el reparto de las tutelas y que no solo una, sino dos altas cortes, tomaran las decisiones finales sobre las tutelas contra el Presidente.

En esa vía, tampoco es claro el argumento que da en las motivaciones sobre que el decreto busca “la desconcentración de la administración de la justicia”, dado que con él, el efecto es el opuesto ya que cierra el espectro de jueces a una sola corte.

En el decreto tampoco se explica por qué el Ministerio de Justicia decidió delegar la responsabilidad de las tutelas contra el Presidente y de todos los temas relacionados con erradicación de cultivos en el Consejo de Estado y no en otra corte; sobre todo porque es uno de los tribunales más congestionados del país.

Justamente este año el magistrado Álvaro Namén Vargas dijo en esta entrevista que cada despacho del Consejo de Estado tiene en promedio 1.200 procesos y que esa cifra "prácticamente triplica a la de los tribunales y juzgados”.

El ministro Ruiz le dijo a La Silla que dado que el Consejo de Estado es la máxima autoridad administrativa, el Gobierno considera que es la idónea para revisar las acciones contra el Presidente; también aseguró que con el nuevo código de procedimiento administrativo (Cpaca) esa corte reducirá su carga por lo que la congestión no será un problema. 

Eso último no es tan claro porque para que se sientan los efectos del código debe pasar tiempo y, dado que la carga de tutelas es tan alta, lo más probable es que el trancón no solo se mantenga sino que aumente.

Pero el principal debate es sobre qué tan constitucional es que esos cambios se hayan tramitado vía decreto y no a través del Congreso.

“El tema de fondo es que ese decreto no se debería expedir. Estamos hablando de que hay un derecho fundamental de por medio y para reglamentarlo, el Congreso debería debatir una ley estatutaria”, aseguró el constitucionalista Albarracín.

En todo caso, en ese debate, el MinJusticia tiene a su favor que la primera reforma que se hizo sobre el reparto de la tutela en el gobierno de Andrés Pastrana fue vía decreto y terminó avalada, aun en medio de cuestionamientos, por el Consejo de Estado.

Sin embargo, según le explicó a La Silla el constitucionalista Hoyos, la diferencia sustancial en este caso está en que esta es la primera vez que un presidente decide vía decreto la corte que deberá juzgarlo en temas constitucionales. 

Por esa razón, ya está preparando junto a un grupo de juristas una demanda para tumbarlo.

“Un decreto que se hace en función de un beneficio propio, cuyo trámite debió pasar por el Congreso, y en el que podría existir una desviación de poder serán algunos de los argumentos”, precisó Hoyos. 

Además de los colectivos que están planeando demandar el decreto, La Silla supo que internamente también hay dudas sobre la constitucionalidad del decreto.

“Jurídicamente es muy difícil. Hay argumentos muy fuertes que cuestionan su constitucionalidad”, nos dijo un abogado del MinJusticia que pidió no ser citado para evitarse problemas.

Más allá de los reparos jurídicos, Duque quiere, a toda costa, fumigar los cultivos de coca como lo prometió en campaña y este decreto le puede resultar muy útil para lograrlo.

La lluvia de tutelas

Como contamos en esta historia, la meta del presidente para el último tramo de su gobierno es repotenciar su bandera de seguridad, que es la que enarbola su partido y que hasta ahora ha sido un fracaso.

Los asesinatos de líderes, las masacres y los desplazamientos se han disparado durante su gobierno y paró la tendencia a la baja de homicidios que venía desde 2002.

Duque atribuye al narcotráfico sus problemas de seguridad y tiene como una de sus prioridades retomar la aspersión con glifosato. 

Según le dijo a La Silla el ministro Ruiz, concentrar en el Consejo de Estado todas las tutelas que se refieran a este tema permite que sean unánimes las decisiones y en esa medida ve la utilidad del decreto.

Justamente, la principal traba que ha tenido el gobierno Duque para reiniciar la aspersión es jurídica, porque los habitantes de las seis regiones en donde quiere poner en marcha su plan (concentradas en el Pacífico, sur y oriente del país) se han opuesto a través de tutelas. 

Vía tutela, las comunidades bloquearon las audiencias públicas para la licencia ambiental de la Anla, la erradicación forzada y una resolución del MinInterior que decía que no se necesitaba consulta previa en las zonas donde se quiere asperjar. La Corte Constitucional ha escogido varias de esas tutelas para revisión.

Las que tienen que ver con la consulta previa son las que tienen frenado actualmente el trámite en la Anla para la licencia ambiental que la Corte Constitucional puso como uno de los requisitos previos de la aspersión, y con ello, todo el proceso. 

En enero, el Tribunal de Pasto suspendió provisionalmente la resolución que evadía la consulta, pero el fallo definitivo aún no se conoce porque hay un conflicto de competencias que deberá resolver la Corte Constitucional.

Paradójicamente, el Gobierno terminó echando mano de una tutela para reactivar el proceso, e interpuso una contra la magistrada de Pasto por considerar que se violaron derechos con su decisión. 

En la Agencia de Defensa del Estado le confirmaron a La Silla que esa acción, que está en manos de la Corte Suprema de Justicia, fue negada en primera instancia y están esperando que definan a qué magistrado le tocará la segunda.

Esa no es la única decisión adversa que el Gobierno Duque ha enfrentado en la Corte Suprema de Justicia. 

Esa corte ha fallado en contra del gobierno en temas como el derecho a la protesta (el entonces ministro de Defensa, Carlos Holmes Trujillo (qepd), terminó pidiéndole a la Corte Constitucional que lo revisara); también lamentó la decisión de esa Corte cuando ordenó detener al expresidente Álvaro Uribe Vélez; y aunque consideró que Duque no había violado ninguna norma al hacer un trino por la Virgen de Chiquinquirá, la Corte Suprema sí le dio un jalón de orejas por usar su cuenta para temas religiosos.

“Mi hipótesis política es que el Gobierno quiere excluir a la Corte Suprema de Justicia del conocimiento de acciones contra el gobierno”, aseguró el constitucionalista Esteban Hoyos. “El precedente es gravísimo porque se abre la puerta para que si al presidente de turno le molesta el Consejo de Estado nuevamente pueda modificar el reparto por esa vía”.

Pero hay otras consideraciones que muestran que las implicaciones del decreto son mucho más profundas de las que dice el Ministerio de Justicia.

El paraguas

El ministro de Justicia ha sostenido en medios desde el miércoles, cuando se levantó la polvareda por el decreto, que esa reglamentación no dificulta el acceso a la justicia.

Su argumento es que en la práctica un ciudadano podrá interponer la tutela en cualquier juzgado y el juez lo que deberá hacer es trasladarla al Consejo de Estado por competencia.

No obstante, para organizaciones que acompañan a las comunidades campesinas e indígenas en este pleito, la entrega de pruebas durante los procesos será más complicada.

“Estamos hablando de que es una corte que está en Bogotá. Si hay que tomar un testimonio ¿cómo lo harían? Esa centralización dificulta todo ese proceso”, explicó a La Silla Jhenifer Mojica, abogada que ha asesorado a comunidades indígenas en el sur del país.

Diana Bernal, del colectivo de abogados Fals Borda, aseguró: “Hay una vulneración directa al derecho a la igualdad, las decisiones recaerán sobre jueces que carecen del contexto regional y que no tendrán la misma posibilidad de profundizar porque los actores estarán en lugares apartados”.

Tanto Mojica como Bernal, como los constitucionalistas Albarracín y Hoyos, nos dijeron que la decisión de delegar todos los temas relacionados con cultivos ilícitos al Consejo de Estado y quitarles la competencia a los jueces regionales debilita el control judicial.

Algo que es clave porque en todas las regiones con coca, la oposición a la aspersión es grande, y la vía judicial era la alternativa directa a las movilizaciones que han terminado en paros y enfrentamientos entre campesinos y la Fuerza Pública.  

“El Gobierno cree que las acciones que hay ahorita saldrán a favor y por eso se han hecho anuncios de que en poco tiempo inicia la aspersión. Este decreto prepara todo para que todas las acciones que vengan una vez inicie todo el proceso tengan más control del Gobierno”, le dijo a La Silla una fuente del Ministerio de Justicia que nos habló bajo la condición de reserva. 

El minDefensa hace dos semanas le dijo a La Silla que su fecha para empezar a asperjar seguía en abril.

Aún con el nuevo decreto, es poco probable que lo logre porque aún falta que la Corte Constitucional defina el conflicto de competencias en la tutela sobre la consulta previa y que el juez que designen emita el fallo de fondo.

Si la decisión de la Corte es contraria al Gobierno, el proceso se podría demorar incluso años porque el Gobierno tendría que concertar con cada comunidad indígena en los diferentes núcleos donde quieren asperjar.

Pero, si la decisión es favorable al Gobierno, iniciaría la cuenta regresiva de la aspersión ya que solo le restaría el concepto final de la Anla (el resto de pasos recaen en su mayoría sobre personas que son afines al Gobierno).

En caso de que se materialice ese escenario, el nuevo decreto le ofrece al Gobierno el paraguas para que la lluvia de tutelas que seguramente llegarán con el inicio de la aspersión no logren bloquearla. Por lo menos, mientras el decreto siga vigente.

La “demanda de nulidad por inconstitucionalidad” con la que los constitucionalistas pedirán al Consejo de Estado que suspenda los efectos del decreto hasta que se decida de fondo terminará siendo decidida muy probablemente por conjueces, pues los magistrados están directamente implicados en el resultado del fallo.

Si le tumban el decreto o sacan una medida cautelar mientras fallan de fondo, será otro revés para Duque en su intención de poner en marcha la fumigación con glifosato; si lo avalan, se asegurará de que una sola corte tenga en sus manos las decisiones sobre una de sus principales banderas de seguridad cuando ya el tiempo le corre en contra para dar resultados.

Y como no es solo sobre fumigación, sino sobre todos los temas que le competen, al final este capítulo sería otra muestra del poder de un presidente que, aunque es percibido como poco poderoso, ha sumado a su propio ritmo procuradora, fiscal, defensor y contralor amigos. Y ahora escoge su propio juez.